A ARBITRAGEM E O DIREITO DO TRABALHO
wilson ramos filho
integrante do escritório Defesa da Classe Trabalhadora, membro do Conselho Jurídico da CUT/NACIONAL, assessor jurídico da CUT/PR, conselheiro estadual da OAB/PR, professor de direito do trabalho e de direito processual do trabalho na UFPR e no IBEJ. Mestre em Direito pela UFPR, mestrando em Teorias Críticas del derecho y de la democrácia na Universidade Internacional de Andalucia - Espanha, e doutorando na UFPR.
1. Introdução.
Em outro estudo[1]no qual se discutiu a importância para o movimento sindical debater a utilização da arbitragem como meio heterocompositivo para a solução de conflitos coletivos de trabalho apontamos para a necessidade de construirmos “mecanismos institucionais, de caráter não obrigatório, com regras claras e conhecidas, com credibilidade social tanto para empregados, quanto para empregadores, para solução de controvérsias trabalhistas individuais, no novo marco normativo” considerando que esta seria “uma possibilidade que se aproximaria do que comumente temos chamado de meios civilizados de solução de controvérsias” e alertou-se que “deixar que as “forças do mercado” regulem a matéria, criando ou não mecanismos institucionais sem a participação dos setores democráticos e populares segundo seus específicos interesses, pode conduzir a resultados indesejáveis para a maioria da população, para dizer o mínimo”.
Para contribuir nesse debate, produziu-se um segundo texto[2] introdutório da discussão de que matérias seriam arbitráveis no campo laboral, na medida em que a Lei 9307/96 que disciplina a matéria prevê a possibilidade da utilização da arbitragem de “direitos patrimoniais disponíveis”, o que nem sempre é fácil de conceituar em se tratando de um ramo do direito marcadamente tutelar.
Neste terceiro trabalho[3] retoma-se as temáticas anteriores buscando detalhar, pragmaticamente, o procedimento arbitral para propiciar uma primeira e rápida aproximação ao tema, fatalmente precária, uma vez que não dispomos de experiências práticas anteriores para sobre as mesmas refletir.
No que concerne às relações de trabalho, o regime capitalista apresenta duas fases distintas: a da liberdade contratual de índole formal e a do trabalho protegido por meio de limitações a essa liberdade. Neste segundo momento, o Estado estabelece barreiras à liberdade contratual em nome do interesse coletivo e da Justiça Social. Isto se dá com a finalidade de impor a observância de inúmeros preceitos de amparo ao trabalhador, que constituem o conteúdo institucional do contrato de trabalho. Assiste-se, no final do século XX, à tentativa de se passar a uma nova fase, chamada de neoliberal, conforme já analisado em outro lugar[4], com substanciais alterações nos paradigmas de Estado, Direito e de Justiça, dentro das quais emerge a questão da arbitragem, além de outras formas de solução de controvérsias.
Evidentemente, no campo das relações coletivas de trabalho, a heterocomposição só deve ser perseguida depois de frustradas as tentativas autocompositivas, onde a autotutela (greve) desempenha fator preponderante. Contudo, em sendo inviável a negociação direta, com base na nova lei, descortina-se um novo horizonte sobre o qual urge debater. No campo do direito individual, dada a demora na prestação jurisdicional e na efetivação das decisões proferidas, malgrado o grande esforço dos magistrados trabalhistas em sentido contrário, se apresenta como bastante sedutora a idéia de instituição de mecanismos extraestatais de solução de controvérsias trabalhistas.
No transcurso de todo o ano de 1996, no Conselho Jurídico da CUT[5] foram discutidos temas relacionados à estrutura sindical brasileira e propostas de reforma na Constituição e na Legislação Ordinária, com vistas à construção de um Sistema Democrático de Relações de Trabalho, cujas conclusões, em versão resumida, foram publicadas, como documento prévio de preparação à 8ª Plenária Nacional da CUT, em volume intitulado O que mudar na estrutura sindical e nas relações de trabalho?
Em termos muito resumidos, aquele trabalho coletivo propõe: a) alterações na Constituição Federal; b) alterações na CLT; c) elaboração de uma legislação de transição entre o atual modelo e o modelo desejado, e d) que, através de reuniões tripartites, com a participação do governo, dos trabalhadores e do empresariado, seja concebida uma legislação de sustento, que nada mais seria do que um marco normativo legal, abstrato e genérico, que assegurasse os pressupostos para uma organização livre e autônoma dos trabalhadores, a partir de cada local de trabalho[6], e um sistema de contratação coletiva nacionalmente articulado, desde os níveis mais altos, até cada empresa, em bases democráticas e participativas.
Para os fins deste trabalho, importa ressaltar que a Executiva Nacional da CUT propõe o fim do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, abandonando, portanto as formulações anteriores[7] que previam a transformação dos Tribunais Trabalhistas , em árbitros públicos de caráter facultativo, com a supressão integral do parágrafo segundo do artigo 114 da Constituição Federal.
Objetivando evitar-se que o termo final de vigência de uma norma coletiva pudesse agudizar as contradições inerentes à relação capital/trabalho, a proposta envolve a fixação em lei da ultratividade das normas coletivas, de modo que uma norma só poderia ser alterada por expressa disposição das partes, permanecendo em vigor até que outra norma a substituísse e uma valorização da mediação e da arbitragem como alternativas para a solução de impasses nas negociações coletivas.
Na proposta da Executiva Nacional da CUT, a cláusula arbitral deverá estar contida nos Acordos, Convenções e Contratos Coletivos, funcionando o árbitro como juiz da causa, mas jungido às normas Constitucionais, legais, contratuais coletivas, administrativas e as demais condições que lhe forem impostas, pelas próprias partes em conflito, no compromisso arbitral.
De se notar que a proposta inicial foi elaborada ainda antes da promulgação da Lei 9307/96 que, revogando diversos dispositivos do Código Civil Brasileiro e do Código de Processo Civil, alterou substancialmente os procedimentos arbitrais em nosso país.
Por questões metodológicas, contudo, antes de analisá-los, serão apresentados alguns conceitos prévios para uma melhor compreensão do tema.
2. Conceitos operacionais.
Na doutrina especializada sobre a matéria discute-se longamente a natureza jurídica da arbitragem, se seria ou não jurisdição[8] , polêmica que não importa reproduzir aqui.
Questiona-se com cada vez maior freqüência a forma estatal de resolução de conflitos, caracterizado pela morosidade, pela burocratização, pelos altos custos, tudo minando a legitimidade do direito moderno. Neste trabalho não se pretende aprofundar esta questão. Apenas menciona-se a concepção de LUHMANN segundo a qual o direito se legitima pelo procedimento[9] . Decorre daí que sempre que o procedimento se torna ineficaz, moroso, inacessível, etc., a legitimidade do Judiciário resta abalada.
Nos diversos estudos coordenados por CAPPELLETTI[10] encontramos menções às chamadas três ondas renovatórias do Direito Processual: a primeira se refere à ampliação das formas de acesso à Justiça, através da garantia de assistência judiciária gratuita, que já atingiu o Direito Processual brasileiro de um modo geral, e particularmente o Direito do Trabalho, através da assistência judicial gratuita dos sindicatos, e da persistência do jus postulandi das próprias partes na Justiça do Trabalho; a segunda onda renovatória seria aquela da tutela dos interesses metaindividuais (ação civil pública, ação popular, mandado de segurança coletivo, substituição processual), à qual, apesar das resistências de parte do Judiciário, depois da Constituição de 1988, vem ganhando cada vez maiores espaços na doutrina e na jurisprudência; a terceira onda renovatória seria exatamente a valorização de instrumentos extraestatais de solução de controvérsias.
Registre-se, por oportuno, que além das defesas racionais de outras formas de resolução de controvérsias, há também defesas ideológicas que partem do pressuposto, equivocado, de que tudo que é estatal seria arcaico, lento, caro, paquidérmico, ineficiente, e que tudo o que é privado seria “moderno”, ágil, mais barato, enxuto e eficiente. Esta não é a perspectiva do autor deste estudo.
Desde há muito o professor José Geraldo De SOUSA JÚNIOR[11] vem demonstrando em suas pesquisas e conferências que apenas uma pequena parte dos conflitos surgidos na sociedade chegam a ser discutidos nos Tribunais. Diversas correntes do chamado movimento de direito alternativo, por outro lado, vêm demonstrando as formas eficientes de solução de conflitos existentes no interior das classes populares[12].
A doutrina divide os conflitos laborais em coletivos e individuais, os primeiros entendidos como aqueles surgidos no âmbito das relações coletivas de trabalho (para instituição, ampliação, renovação ou interpretação de um contrato coletivo) e os segundos no âmbito das relações individuais de trabalho (singulares ou plúrimas).
Os conflitos de trabalho, já se sabe, podem ser solucionados[13] através de meios autocompositivos e heterocompositivos. Entre os primeiros sobressaem a conciliação e a mediação, e entre os segundos a solução jurisdicional e a arbitral[14].
Neste estudo trataremos apenas da arbitragem, meio heterocompositivo de solução de conflitos trabalhistas, entendido como o processo[15] a partir do qual duas ou mais partes optam por delegar a um terceiro (indivíduo, colegiado ou instituição) o poder de proferir uma decisão para solucionar alguma controvérsia, atribuindo-lhe autoridade para tanto. Difere da jurisdição exatamente porque nesta a autoridade provêm da própria Constituição do Estado, e não da vontade das partes.
Três são os elementos constitutivos do processo arbitral: a cláusula compromissória, o compromisso e a sentença arbitral.
A cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, é o ajuste feito pelas partes, na formulação do contrato ou depois dela, pela qual estas pactuam que se, no futuro, houver alguma controvérsia, esta será solucionada através da arbitragem, excluindo a jurisdição estatal[16]. Ou, como prefere Cezar FIUZA[17], é um contrato preliminar, uma promessa de formalizar o compromisso arbitral se houver uma controvérsia futura.
O compromisso arbitral é o ajuste efetuado pelas partes, à vista de um conflito presente, pelo qual as partes atribuem a um árbitro (pessoa física, colegiado ou instituição arbitral) o poder para dirimir a controvérsia, fixando-lhe os limites de atuação, prazo para proferir o laudo, regras de procedimento, enfim, todos os mecanismos pelos quais as partes pretendem ver solucionado o conflito[18].
A sentença arbitral, é a decisão irrecorrível[19] pelo qual o árbitro (ou árbitros) resolve a controvérsia.
A arbitragem pode ser de duas espécies: de direito ou de equidade. Se as partes silenciarem na convenção de arbitragem, no direito brasileiro[20], a mesma será apenas de direito, hipótese na qual, os árbitros devem se ater à aplicação da legislação, dela não podendo se afastar. Na segunda, os árbitros podem decidir segundo o que lhes pareça de justiça no caso concreto, sem se ater exclusivamente à legalidade.
Para concluir esta primeira abordagem dos conceitos operacionais básicos com os quais se trabalhará, importa referir que a arbitragem pode ser ad hoc ou institucional. A primeira ocorre quando na convenção de arbitragem são indicadas pessoas certas e determinadas para proferir a decisão. A segunda, quando as partes, livremente, se reportam a uma dada instituição para que esta, segundo suas regras próprias, forneça uma lista às partes para que estas escolham quem será o árbitro (ou árbitros) para a causa.
3. Arbitragem de conflitos coletivos de trabalho.
No início deste século[21] já se constatava a importância de se estabelecer como instrumento de solução de conflitos coletivos de trabalho a arbitragem.
A atual Constituição Federal (art. 114) previu expressamente a possibilidade das partes elegerem árbitros (§ 1º) para solucionar conflitos coletivos de trabalho. No que pertine aos conflitos individuais, foi silente, embora não a tenha proibido[22].
A convenção de arbitragem pode estar prevista nas Convenções e Acordos coletivos de trabalho, reconhecidos constitucionalmente (art. 7º, XVI), ou em outro documento bilateral.
Qualquer contrato coletivo de trabalho (convenção ou acordo) pode estabelecer uma cláusula compromissória pela qual as partes se comprometem a, à vista de um conflito futuro, recorrerem à via arbitral para a solução da controvérsia. Esta pode ser tanto para interpretar determinada cláusula, como para renovar ou ampliar (e também reduzir, admite-se) a norma coletiva na qual está inserida.
Em havendo cláusula compromissória, as partes estarão afastando, em princípio, a atuação da jurisdição estatal para decidir sobre dissídios coletivos. Melhor esclarecendo: se qualquer das partes ajuizar dissídio coletivo, a outra parte poderá, em sua defesa, nos termos dos arts. 267, VII e 301, IX do Código de Processo Civil (CPC, com as alterações da lei 9307/96), requerer a extinção do processo sem julgamento de mérito. Em não o fazendo, em sua defesa, considera-se que ocorreu a preclusão quanto a esta preliminar, prosseguindo o processo nos termos da CLT.
Dúvida poderia surgir no caso da instauração de instância em caso de greves, hipótese na qual o processo pode ser instaurado por iniciativa do Presidente do Tribunal ou do Ministério Público do Trabalho (art.856, CLT). Não sendo partes na negociação coletiva que instituiu a cláusula arbitral, a ela não estariam sujeitos. A solução, ao que parece, seria no sentido de que, se o próprio empregador não pode requerer a instauração de instância, exceto nos casos de graves prejuízos à população, não poderia o Ministério Público do Trabalho tomar tal iniciativa (art.8º, lei 7783/89), sendo que a instauração pelo Presidente do Tribunal, salvo melhor juízo, não prosperaria.
O art. 3º da lei 7783/89 que dispõe sobre o exercício do direito de greve, prevê que só é facultado o seu exercício se verificada a “impossibilidade de recurso via arbitral”. O fato é que, em existindo cláusula arbitral, antes de ser proferido o laudo, dificilmente ocorrerão greves, pois haverá um mecanismo institucional para solução da controvérsia, com a virtude em face do poder normativo, de que da sentença arbitral não cabe recurso ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).
De toda sorte, na própria cláusula compromissória pode estar previsto que o direito de greve, nos termos da Constituição, resta assegurado, independentemente da instituição ou não da arbitragem.
Por outro lado, ainda que não prevista a cláusula arbitral nos contratos coletivos, nada impede que as partes, à vista de um conflito, instituam o juízo arbitral, através do compromisso, definido no art. 9º da Lei 9307/96 como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”[23].
3.1. O procedimento.
Em existindo uma cláusula compromissória, já se viu, esta será unilateralmente irrenunciável, sendo inclusive independente e autônoma em relação ao contrato coletivo na qual foi inserida[24]. À vista de uma controvérsia, qualquer das partes pode convidar a outra a assinar o compromisso arbitral, perante duas testemunhas, o qual conterá necessariamente (art. 10º, Lei 9307/96) a qualificação das partes ( nome dos sindicatos e seus domicílios, no caso de CCT e sindicato e nome da empresa ou empresas e seus domicílios em caso de ACT), a identificação do árbitro ou árbitros (ou ainda, nome e qualificação da instituição arbitral a que as partes deleguem a indicação de árbitros), a matéria que será objeto da arbitragem[25] e o lugar onde será proferido o laudo. Além disso, no compromisso pode constar a autorização para que a arbitragem seja por eqüidade, o prazo para a apresentação da decisão e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do árbitro, dentre outros fatores (art. 11).
No caso da arbitragem dos conflitos coletivos de trabalho é aconselhável[26] que se preveja a arbitragem por eqüidade, pois em grande parte das vezes trata-se de conflitos de interesses (que visam criar ou ampliar direitos), e não de conflitos jurídicos (de interpretação de norma jurídica prevista na lei ou nos contratos coletivos).
Na arbitragem de dado conflito coletivo de trabalho, se firmado o compromisso, no prazo que nele for assignado (ou no prazo de seis meses, se silente a respeito), a sentença arbitral será proferida, estabelecendo normas e condições de trabalho ou interpretando normas jurídicas preexistentes, aliás, como ocorre em boa parte do mundo civilizado[27].
Contudo, pode ser que uma das partes se negue a firmar o compromisso, embora seja signatária de uma cláusula compromissória. Esse é o tema do próximo tópico.
3.2. Procedimento judicial para instauração da arbitragem.
Comunicada por uma das partes (através de correio ou outro meio idôneo) do interesse em instituir o juízo arbitral e resistente quanto a isso, caberá à parte interessada ingressar em juízo com um processo judicial específico para estabelecer-se o compromisso arbitral (art. 7º, lei 9307/96).
Resumidamente, o processo se desenvolve a partir da provocação de uma das partes na qual indica o objeto da arbitragem instruindo-a com o documento que contém a cláusula compromissória. O juiz natural da causa[28] designa audiência. Nesta tentará uma composição sobre o objeto da controvérsia. Alcançado o acordo, o mesmo deverá ser homologado pelo Tribunal, como nos casos de homologação de conciliação em processos de dissídios coletivos. Não sendo obtido o acordo, depois de ouvido o réu, o Juiz fixará o conteúdo do compromisso arbitral e se não houver acordo quanto ao árbitro ou árbitros, indicará um árbitro de sua confiança para dirimir o litígio. Fixado o conteúdo do compromisso e designado o árbitro, este processo judicial terá chegado ao seu fim, considerando-se instaurada a arbitragem (art.19, lei 9307/96).
3.3. O procedimento arbitral.
Instaurada a arbitragem, o árbitro (ou árbitros) podem promover uma reunião prévia para explicitar questões que eventualmente não estejam contidas na convenção de arbitragem, lavrando adendo que será firmado por todas as partes.
É nesse momento que as questões relativas à competência, suspeição ou impedimento dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção arbitral devem ser suscitadas, sob pena de preclusão. A lei 9307/96 (arts. 13 a 17) disciplina de forma bastante satisfatória a questão relativa à imparcialidade dos árbitros, razão pela qual, neste momento, não se entra em maiores detalhes. Retenha-se, apenas, que o árbitro é responsável civil e penalmente pelo seu procedimento[29], o que pode ser considerado uma das vantagens da arbitragem em face da jurisdição estatal, onde o juiz dificilmente pode ser pessoalmente responsabilizado.
A lei brasileira optou por oferecer apenas uma disciplina supletiva ao procedimento arbitral, ou seja, apenas no caso de não haver previsão na convenção de arbitragem é que são aplicados os dispositivos legais. Em princípio as próprias partes é quem decidem o procedimento. Se não o fizerem, fa-lo-á o árbitro, nos termo da lei.
As provas admitidas em direito também são admitidas no procedimento arbitral. No exercício do poder normativo a Justiça do Trabalho, na audiência de instrução e conciliação, pode deferir a realização de provas, embora dificilmente o faça. O árbitro também pode produzir provas que entenda necessário, inclusive ouvida de depoimentos pessoais e de testemunhas, além de provas periciais, se necessárias.
Aqui pode ser suscitada novamente a intervenção da jurisdição estatal: se uma testemunha convocada não comparecer ou se uma alguma medida liminar for concedida pelo árbitro, ou ainda em qualquer hipótese em que uma medida coercitiva se faça necessária, este poderá requerer ao juiz natural que as promova. No caso de conflitos coletivos, deverá requerer ao TRT competente para julgar aquele dissídio coletivo, que as deferirá (ou não), através de magistrado designado nos termos regimentais[30].
O procedimento arbitral se encerra com a publicação da sentença arbitral[31], que ocorrerá no prazo fixado pelas partes, ou no prazo de seis meses, se nada estabelecer a convenção de arbitragem a respeito, sendo facultado às partes optarem pela prorrogação de tal prazo.
Diferentemente do que ocorria na disciplina legal anterior, a sentença arbitral não necessita ser homologada em juízo, vez que “produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
As sentenças normativas, proferidas pelos Tribunais do Trabalho, têm natureza declaratória e constitutiva, apenas muito raramente condenatória ou cominatória. De toda sorte, inequivocamente a sentença arbitral que solucionar um conflito coletivo de trabalho terá a mesma natureza jurídica da sentença normativa, servindo de título judicial, inclusive, para os efeitos de ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT e reclamatórias trabalhistas atuando o sindicato como substituto processual da categoria.
Da sentença arbitral não caberão recursos[32], sendo esta terminativa de feito. Poderá, todavia, ser promovida ação anulatória se proferida em desacordo com os requisitos estabelecidos na lei 9307/96 ou se não acatada na oportunidade algumas das preliminares suscitadas quando da instituição da arbitragem, ou, segundo alguns autores, ação rescisória [33], nos termos da lei civil comum. Quanto à competência para a primeira, salvo melhor juízo, seria uma das JCJs da cidade onde foi proferido o laudo. Quanto à rescisória, obviamente, o TRT respectivo. Os ritos de ambas as ações é o ordinário para ações daquelas naturezas.
4. A arbitragem de conflitos individuais de trabalho.
Em grande medida tudo o que foi detalhado a respeito dos procedimentos da arbitragem dos conflitos coletivos de trabalho, com pequenas adaptações, serve para a arbitragem dos conflitos individuais de trabalho.
Todavia, o grande problema é saber que direitos individuais seriam arbitráveis e que direitos não o seriam, uma vez que, pela lei, seriam passíveis de arbitragem apenas os direitos patrimoniais disponíveis.
No campo dos conflitos coletivos de trabalho, dada a autonomia privada coletiva e o reconhecimento constitucional dos contratos coletivos, já se viu, todas as matérias seriam passíveis de arbitragem, respeitados os princípios de proteção mínimos fixados pela legislação.
Antes, porém de enfrentarmos a questão da arbitrabilidade dos direitos trabalhistas, lembra-se que as Comissões Mistas de Conciliação, embriões das atuais Juntas de Conciliação e Julgamento, criadas em 1932, em sendo impossível o acordo, facultavam às partes a instituição de um juízo arbitral, que funcionava segundo as regras do Código Civil. Se inviável a arbitragem privada (decorrente da autonomia da vontade), o Presidente da Comissão de Conciliação remetia a ata dos trabalhos ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio que procedia à arbitragem pública do conflito[34]. Como se sabe, das decisões de tais Comissões cabia recurso ao Conselho Nacional do Trabalho, (quando envolviam empregado estável ou questão de previdência social) que funcionava, também como tribunal arbitral em casos de dissídios coletivos de trabalho[35]. Tal estrutura foi incorporada ao Poder Judiciário apenas em 1946, muito embora desde a Constituição de 1937 se discutisse na doutrina se eram ou não órgãos judiciais.
4.1. Indisponibilidade dos direitos trabalhistas
A indisponibilidade, tratada neste tópico[36], diz respeito a direitos, e não a bens ou coisas. Mais especificamente, refere-se à impossibilidade de atos de disposição dos direitos, não necessariamente da disposição de seus efeitos pecuniários.
Em princípio, os direitos indisponíveis são desprovidos, por sua própria estrutura, do poder de disposição. Disponível é todo e qualquer direito sobre o qual tenha, seu titular, o poder de disposição. Ou, conforme, o magistério de Piera Fabris:“il concetto di disposizione in senso stretto e tecnico comprende ogni atto giuridico che importi diminuzione del patrimonio - inteso questo come il complesso delle posizione giuridiche attive facenti capo a um soggeto.”
"il concetto di disposizione in senso stretto e tecnico comprende ogni atto giuridico che importi diminuzione del patrimonio - inteso questo come il complesso delle pozicioni giuridiche attive ffacenti capo a un soggeto"[37]
Os direitos indisponíveis estão relacionados às categorias de intransmissibilidade, inseqüestrabilidade e impenhorabilidade, enfim, têm por principal característica a irrenunciabilidade, do que se falará na seqüência.
Do exposto e admitindo-se como a única via de atribuição dos direitos a via estatal, ou seja, considerando que os direitos subjetivos são todos concedidos pelo Estado[38], ou por ele reconhecidos, como no caso da hierarquia constitucional dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, é possível classificá-los, primeiramente, em duas grandes categorias: a) direitos indisponíveis - referidos aos direitos de personalidade e de status; b) direitos disponíveis - categoria na qual se enquadram os direitos patrimoniais, salvo disposição legal[39].
Desta concepção pode-se concluir que existem normas gerais, que tutelam bens jurídicos da personalidade diretamente, que se colocam na categoria de direitos absolutamente indisponíveis. Porém, além destas normas, existem normas específicas, que tratam de aspectos instrumentais dos direitos pessoais, as quais podem ser vistas como simplesmente indisponíveis.
Entende-se que as normas de direito do trabalho, apesar de fundadas como direitos personalíssimos, enquadram-se, na sua grande maioria, nesta espécie - normas simplesmente indisponíveis. Ou seja, a partir do reconhecimento dos direitos do trabalhador pelo Estado, e na medida de sua regulamentação, por lei ou por contratos coletivos, é possível admitir um caráter de indisponibilidade aos direitos do trabalho, como anteriormente se deu notícia.
Destarte, adotando este entendimento, consideram-se inconstitucionais todas as normas que regulamentem de forma restritiva as disposições das normas (ou princípios) gerais, sem embargo de se admitir que sejam estabelecidos alguns requisitos ou pressupostos na regulamentação das regras gerais.
Percebe-se, pois, o caráter imperativo das normas que fixam os direitos indisponíveis. Um caráter imperativo que se funda em normas de direito público, impostas à coletividade. Neste sentido, Américo Plá Rodriguez ensina: “a disposição dos direitos do trabalhador está limitada em suas diversas formas, porque não seria coerente que o ordenamento jurídico realizasse de maneira imperativa, pela disciplina legislativa e coletiva, a tutela do trabalhador contratante, necessitado e economicamente débil, e que depois deixasse seus direitos em seu próprio poder.”[40]
Além destas colocações, e para melhor compreender o alcance da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, faz-se necessária a distinção entre os institutos da indisponibilidade e inderrogabilidade. Esta distinção pode ser estabelecida, primeiramente, tendo em vista o critério temporal. Assim, a inderrogabilidade é observada na gênese do estabelecimento do direito, enquanto a indisponibilidade vem estabelecida no exercício desse direito.
Ou como prefere FABRIS : "Cosichè, mentre l'inderogabilità garantisce il sorgere del diritto in capo al soggetto; l'indisponibilitá dovrebbe garantire la fase della “disposizione” del medesimo diritto."[41], ou ainda, de forma mais enfática, "i diritti che la norma è destinata a proteggere devono nascere e permanere nel modo e nei limiti - generalmente fissati nel minimo - previsti dalle medesime norme."[42]
Deste modo, a indisponibilidade dos direitos dos trabalhadores é o efeito da inderrogabilidade das leis imperativas. Em última análise, é uma característica que decorre do ordenamento jurídico[43].
Porém, deve-se observar que existe uma certa impotência do ordenamento jurídico em relação à violação destes direitos indisponíveis. Ou seja, quando violados, o máximo que se pode fazer (além da anulação do ato) é estabelecer o ressarcimento de um eventual dano patrimonial. Deste modo, os direitos indisponíveis, que não são direitos de natureza patrimonial e que, por definição são insuscetíveis de valoração econômica, transformam-se, de alguma maneira, em um direito "squisitamente patrimoniale".
Contudo, o que se enfatiza neste ponto, é que o ressarcimento, nestes casos de violação, ocorre através de um valor monetário pela impossibilidade de ressarcimento de forma específica. Assim, é estabelecida uma indenização equivalente. Mas equivalente a direitos que não se podem quantificar, que não são passíveis de conversão monetária, salvo por um mecanismo ficcional baseado no princípio da reparabilidade.
Exatamente partindo deste argumento é que se pode fundamentar a tese de que não existem direitos do trabalho disponíveis, como fizeram os alunos que auxiliaram na redação deste trabalho[44], opinião respeitada pelo professor, embora se reconheça que sobre os valores pecuniários resultantes de tais direitos possa ocorrer a disposição, como se verá mais adiante.
4.2. A renúncia no direito do trabalho
O desenvolvimento do presente trabalho enseja a abordagem do instituto da renúncia no campo do Direito do Trabalho.
A renúncia é a disposição por parte de alguém, através de um ato de vontade, de um direito que lhe é garantido. No âmbito de aplicabilidade do Direito do Trabalho, existem restrições as quais está sujeita a renúncia, ao contrário de outros ramos.
Ressalte-se que um dos princípios mais importantes do Direito do Trabalho é o da irrenunciabilidade. Este decorre fundamentalmente da necessidade do Estado de garantir o equilíbrio nas relações de emprego. Ora, uma vez que esta é essencialmente marcada pela forte polarização decorrente da concentração de forças constante no lado do empregador, representaria um perigo real e iminente a possibilidade de poder o trabalhador renunciar aos direitos que lhe são garantidos[45]. Assim é que a tendência das legislações trabalhistas modernas é de proibir expressamente a renúncia. No Brasil, a respeito das limitações relativas à renúncia, dispõe o art. 9o da CLT : “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A doutrina brasileira sustenta que a renúncia só pode ocorrer, em sede de Direito do Trabalho, em casos excepcionalíssimos, dependendo das peculiaridades apresentadas em cada caso. São portanto irrenunciáveis as faculdades atribuídas pelas fontes de direito: a lei, as convenções coletivas, as sentenças normativas, e as decisões administrativas.
As exceções ao princípio da irrenunciabilidade só seriam permitidas na medida em que houvesse disposição legal neste sentido ou quando não viesse a representar um dano efetivo ao trabalhador individualmente considerado e à coletividade. Nesta categoria, poder-se-ia inserir os direitos resultantes de disposição contratual decorrente de ajuste entre os contratantes, desde que não haja desrespeito a nenhuma das condições de validade, as quais sejam a proibição legal, a inexistência de vício de consentimento e a não implicação de dano ao empregado.
Assim, a renúncia nas circunstâncias supramencionadas não representa a existência de disponibilidade com relação às normas trabalhistas. Na verdade, a disponibilidade aqui tratada neste tópico relaciona-se àqueles valores básicos protegidos pela legislação trabalhista, cuja renúncia poderia implicar em seríssimos danos para a classe trabalhadora, não guardando exata correlação com a questão da indisponibilidade, como se verá no tópico seguinte.
4.3. A transação no direito do trabalho
No Direito do Trabalho, a transação também não vem a significar a disposição de direitos por parte do empregado. Isto porque é, na verdade, conforme preleciona o Prof. Arnaldo SÜSSEKIND, “um ato jurídico bilateral, em virtude do qual, mediante concessões recíprocas, as partes interessadas extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas”[46]. Assim, ocorre quando, não existindo certeza de ambas às partes, quanto à aplicabilidade da norma trabalhista em determinada situação concreta, faz-se concessões mútuas que implicarão no fim da lide.
Enquanto operada em juízo, ou seja perante a Justiça do trabalho, sob a forma de conciliação em lides individuais, pressupõe-se a validade da transação, haja vista desenrolar-se sob a fiscalização do órgão jurisdicional. Não obstante a pressuposição legal e doutrinária quanto à validade das transações realizadas em juízo, saliente-se que, atualmente, pode ser questionável. Isto porque tem se verificado uma desvirtuação do instituto, uma vez que nem sempre é respeitada a condição de poder ocorrer unicamente quando houver res dubia, ou seja, existindo incerteza quanto a possibilidade de existência dos direitos que será objeto da transação[47].
Nesta perspectiva, atualmente, não têm sido suficientes as normas que enunciam a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Para que estas realmente garantam uma proteção efetiva aos trabalhadores, é indispensável a inclusão de dispositivos de ordem processual, no corpo já existente, que agilizem o procedimento, evitando a necessidade de acordos em decorrência da demora, dentre os quais se insere, entre outros, a arbitragem.
Conforme a linha de raciocínio acima desenvolvida , pode-se entender os direitos trabalhistas como indisponíveis - e, portanto, inviável a arbitragem dos inevitáveis conflitos -, em face do seu caráter de “direito geral de personalidade”, e por isso, de direitos fundamentais, o que lhes confere a necessidade de proteção da esfera pública[48].
Todavia, tantos quantos militam na Justiça do Trabalho sabem que a prática consagrou o não questionamento da indisponibilidade de direitos quando de conciliações realizadas em Juízo, sendo raríssimos os casos de não homologação de transações, pelo Judiciário, com tal fundamento.
4.4. A disponibilidade dos direitos patrimoniais trabalhistas decorrentes de direitos indisponíveis.
Os direitos trabalhistas, em sua grande maioria, pois, são indisponíveis. Contudo, os efeitos patrimoniais decorrentes de boa parte dos direitos trabalhistas são disponíveis, tal como ocorre em outros campos do direito.
Sem dúvida, o instituto da arbitragem se amolda com inteira pertinência ao direito comercial[49], onde a grande maioria dos direitos são patrimoniais e disponíveis. Da mesma forma, em relação ao direito civil, embora não em todas as suas dimensões.
De fato, no campo do direito de família, a doutrina majoritária é no sentido de que não seria cabível a via arbitral para solução de tais controvérsias, embora também nesse tema haja espaço para divergências doutrinárias. Veja-se a questão de litígios envolvendo alimentos[50]: se devidos a incapaz, unanimemente a doutrina considera que se está diante de direitos indisponíveis. Se devidos a pessoa capaz, a doutrina não é uníssona, mas há fortes argumentos a sustentar a tese de que se os alimentos podem ser passíveis de transação, também podem ser passíveis de arbitragem.
No que respeita às relações de consumo, aqui lembradas apenas pela similaridade com o direito do trabalho, em seu caráter tutelar e protetivo em face de relações assimétricas, de modo específico o Código de Defesa do Consumidor comina de nulidade as convenções de arbitragem (art. 51, VII), embora não haja na legislação do trabalho nenhum impeditivo neste sentido.
Voltando-se para o direito laboral, verifica-se que a grande maioria das ações que tramitam na Justiça do Trabalho versam sobre matérias que, por sua natureza, seriam passíveis de transação.
Vejam-se as ações de bancários, por exemplo: as matérias mais freqüentes são horas extras, exercício ou não de cargo de confiança (para fixação da jornada laboral) e integrações diversas. Matérias que, por sua natureza são controvertidas, existindo uma versão obreira, outra do banco. Evidentemente o direito às horas extras ou à jornada de seis horas é indisponível, não podendo o obreiro pactuar jornada maior ou abrir mão do recebimento das extraordinárias. Contudo, diante da controvérsia sobre o direito, e sobre as circunstância fáticas, é freqüente a realização de transações, mediante concessões recíprocas, homologadas em juízo. Se há transação é porque os direitos eram disponíveis, pois se assim não fosse, sequer homologação seria possível. Mas o que é disponível é o efeito patrimonial decorrente da prestação do labor extraordinário, não o direito às horas extras ou à jornada reduzida. Se pode haver a transação, pode haver a arbitragem.
Pois bem. A lei 9307/96 estabelece que o árbitro é o juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18). A lei atribuiu ao árbitro um múnus público na medida em que dotou o instituto da arbitragem um caráter público embora não Estatal.
Surge, então, a questão principal levantada por aqueles que consideram que “a arbitragem não faz parte da cultura jurídica brasileira”, qual seja: a confiança nos árbitros.
Nos países com larga experiência em arbitragem, basicamente os vinculados à common law [51], existem instituições arbitrais cuja respeitabilidade já está assentada no senso comum.
Em outro lugar[52], já pude observar que “em todo o mundo civilizado são reconhecidas como exitosas as experiências de arbitragem como a American Arbitration Association (AAA)[53], a London Court of Arbitration (LCA)[54] e da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI)[55], todas com caráter geral, além de outras limitadas a determinados ramos das atividades comerciais, como a Chambre Arbitrale Maritime de Paris, a Coffee Trade Association (CTA), a London Corn Trade Association (LCTA), a Grain and Feed Trade Association (GAFTA), dentre outras, muitas das quais contando, além desta estrutura internacional, com correspondentes seções nacionais.
Na América Latina são recentes os esforços no sentido de potencializar a arbitragem e padronizar as legislações nacionais com vistas à superação dos entraves não só de ordem técnica, mas também de ordem cultural, quanto aos preconceitos que envolvem a arbitragem. Dentre tais iniciativas, duas merecem nota: a da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial [56] e as diversas iniciativas no âmbito das corporações de advogados, como a da Unión Iberoamericana de Colegios e Agrupaciones de Abogados[57], bem como os recentes esforços do COADEM [58], a nível de Mercosul”
Certamente contribuiu para a respeitabilidade da arbitragem a existência de instituições especializadas, com regras próprias e conhecidas, e experiência comprovada. No Brasil, sendo inviável a arbitragem institucional anteriormente à Lei 9307/96, tais instituições não chegaram a se cristalizar.
Como já mencionado anteriormente, a nova lei permite a arbitragem através de organizações especializadas, sendo certo que em diversos Estados brasileiros já existem organismos criados, muitas vezes vinculados às Associações Comerciais, além de disciplinar (arts. 13 a 17) as condições para que uma pessoa possa ser árbitro. Registre-se, por oportuno, que o grande entrave para a universalização da prática da arbitragem reside exatamente na credibilidade ética dos árbitros, o que só a prática pode garantir.
Não resta dúvida sobre a possibilidade de, em determinado contrato coletivo, constar cláusula prevendo a arbitragem para renovação, ampliação ou interpretação da norma coletiva. Salvo melhor juízo, também não há impedimentos que em seu âmbito, determinado contrato coletivo estabeleça mecanismos de arbitragem de conflitos individuais de trabalho, para dirimir controvérsias que não envolvam direitos indisponíveis. Assim, poderiam ser criados “tribunais arbitrais” para solução de controvérsias entre empresas e trabalhadores de dada categoria econômica e profissional, ou entre empresa e sindicato, no âmbito de um Acordo Coletivo de Trabalho.
A cláusula de submissão à arbitragem inserida em um contrato coletivo obrigará as empresas filiadas ao sindicato patronal a se submeterem ao juízo arbitral. Quanto às não filiadas, terão a faculdade de optar pela jurisdição estatal ou pela solução arbitral, sendo que neste caso será essencial a assinatura de compromisso, para sua instituição[59].
Isso remete a duas outras questões: sobre a possibilidade de estar prevista a arbitragem obrigatória, impedindo o trabalhador de movimentar a jurisdição estatal, e a relativa a controvérsias que envolvam tanto direitos arbitráveis quanto direitos não arbitráveis.
Quanto à primeira questão, entende-se que não seria possível um cláusula inserida em um convênio coletivo[60] obrigar o trabalhador a só deduzir sua pretensão perante o tribunal arbitral. Portanto, inviável a arbitragem obrigatória. Teria que ser necessariamente facultativa. Ou seja, o trabalhador, associado ou não ao sindicato, poderia optar por ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho ou por deduzir sua pretensão perante o tribunal arbitral, firmando pessoalmente o compromisso arbitral com o empregador respectivo. Trata-se de jurisdição voluntária, e esta característica do processo arbitral não pode ser afastado, tendo em vista o caráter tutelar do direito do trabalho[61].
Em relação à outra questão, a própria Lei 9307/96 (art. 25) prevê que “sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo-se o procedimento arbitral”. O judiciário[62] julgaria apenas a questão relativa ao direito indisponível: se prejudicial para o julgamento do restante da lide, o árbitro só proferirá o laudo depois do trânsito em julgado da questão preliminar; se a questão não for prejudicial, o árbitro julgará as questões sobre as quais pode decidir, remetendo as partes ao judiciário trabalhista para que lá sejam discutidos os direitos indisponíveis.
Parece evidente que tal juízo prévio de admissibilidade deve ser feito antes de iniciar-se o processo de arbitragem, sempre que possível, pois, caso contrário, o procedimento arbitral, concebido para ser célere e chegar a uma decisão irrecorrível no menor prazo possível, pode terminar por protelar ainda mais uma decisão.
Nos projetos de lei elaborados pelo Conselho Jurídico da CUT/Nacional, já se mencionou, há a previsão de constituição de comissões de empresa que, com composição paritária, poderiam funcionar para a resolução de controvérsias sobre matéria fática ainda durante a vigência dos contratos de emprego. Também neste âmbito poderia ser útil a arbitragem[63].
Finalmente, nos limites deste primeiro estudo introdutório, insta referir que uma vez proferida a sentença arbitral, cujo prazo previsível giraria em torno de dois a quatro meses[64], para sua execução forçada, seria necessária a intervenção da jurisdição estatal de primeira instância, eis que o árbitro não dispõe de poder coercitivo.
Caminhando para as conclusões, repete-se o já apontado em outro trabalho[65]: “Numa época em que o neoliberalismo se converteu em ideologia hegemônica, se não única, parece oportuno observar que, se o movimento sindical não começar logo a discutir a questão da arbitragem pública, não-estatal, dos conflitos individuais de trabalho, as “forças do mercado”, manto sob o qual se escondem os interesses mais retrógrados, mesquinhos e excludentes em nossa sociedade, novamente atuarão para, via arbitragem privada dos conflitos trabalhistas, operar um verdadeiro assalto aos direitos trabalhistas, como uma face ainda mais perversa do que a chamada flexibilização dos direitos sociais.
E o que é pior: com apoio de pequena parte da magistratura trabalhista que, assoberbada de trabalho, sem se dar conta a que interesses estará servindo, pode ver em tais mecanismos uma forma de diminuir o déficit já crônico entre o número de casos ajuizados e de casos solucionados pela Justiça Especializada, e de grande parte do movimento sindical tradicional, remanescente da velha estrutura corporativa que sobrevive da contribuição fixada em lei e das malsinadas “taxas confederativas” (art. 8º da C.F.), que, com a morte mais do que anunciada da anacrônica instituição do vocalato, pode vislumbrar em tais instituições uma nova forma de sobrevivência à custa dos trabalhadores, com base na “experiência” adquirida no grande balcão de negócios em que se transformou a prática corrente da “conciliação” judicial que malbarateia o patrimônio de milhares de trabalhadores todos os dias na Justiça do Trabalho”.
5. CONCLUSÕES.
1. A arbitragem pública, não-estatal, dos conflitos está inserida no grande debate que se estabelece a nível mundial que busca um novo paradigma para o Estado, o Direito e a Justiça;
2. No campo do direito processual, a arbitragem - como meio heterocompositivo -, ao lado da mediação, se inscreve na chamada terceira onda renovatória, estudada por Cappelletti;
3. Tem aplicação imediata a nova lei, se esta for a vontade das partes, como meio de solução de conflitos coletivos de trabalho;
4. No campo do direito individual do trabalho há direitos que são arbitráveis e direitos que não o são, ou seja, há conflitos individuais de trabalho que podem ser submetidos à solução arbitral, permanecendo outros que só poderão, por sua natureza, ser objeto de solução através da jurisdição estatal;
5. Os sindicatos - obreiros e patronais - podem instituir tribunais arbitrais no âmbito dos contratos coletivos, para resolução de conflitos individuais de trabalho que não envolvam direitos indisponíveis;
6. Em existindo tais tribunais arbitrais criados no interior de convênios coletivos ou através de comissões de empresa, os trabalhadores poderão optar entre o juízo arbitral e a jurisdição estatal.
7. As empresas filiadas ao sindicato patronal não poderão se opor à arbitragem de conflitos individuais de trabalho suscitados por seus empregados ou ex-empregados, cabendo em caso de recusa o recurso ao judiciário para a indicação de árbitro e estabelecimento do compromisso arbitral.
8. As empresas não filiadas ao sindicato patronal só se submeterão ao juízo arbitral para solução de conflitos individuais, se firmarem espontaneamente a convenção de arbitragem.
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[1] RAMOS FILHO, Wilson. A Nova Lei de Arbitragem e a solução dos conflitos coletivos de trabalho. São Paulo, Revista LTr, janeiro/97.
[2] RAMOS FILHO, Wilson. A arbitragem de direitos trabalhistas individuais, texto elaborado para subsidiar a participação do autor no Seminário “O Novo Perfil da Arbitragem no Direito Brasileiro”, organizado pela Escola da Advocacia da OAB/MG, Belo Horizonte, 26.02.97.
[3] Uma primeira versão deste trabalho foi elaborada para subsidiar a exposição do autor no ENCONTRO JURÍDICO DA CUT/PR realizado nos dias 13, 14 e 15.03.97, em Curitiba.
[4] RAMOS FILHO, Wilson. Direito pós-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in DIREITO E NEOLIBERALISMO, Curitiba, Edibej, 1996., pp. 79 a 114.
[5] Coordenado por Ericson CRIVELLI e composto pelos advogados Elaine D’Ávila COELHO, Adalberto BRATHWAIT, Marthius Sávivo LOBATO, Jorge NORMANDO, Prudente José Silveira MELLO, Raimundo Teixeira MENDES, Luiz Carlos MORAES, Ellen HASAN e Wilson RAMOS FILHO, dentre outros
[6] O modelo é algo complexo. Resumidamente: num cenário de pluralidade sindical, em cada local de trabalho haveria uma eleição da comissão de empresa, da qual participariam todos os empregados, associados ou não aos sindicatos. A eleição se daria através de listas (que indicariam o sindicato autorizado a negociar) e a comissão seria composta levando-se em consideração o percentual de votos obtidos pelos propositores de cada lista. Assim, na comissão de trabalhadores estariam representadas todas as forças políticas que participaram do processo eleitoral. Esta comissão de trabalhadores teria, dentre outras tarefas, a de atuar na conciliação dos conflitos trabalhistas que envolvesse matéria fática, vg., na constatação de horas extras não pagas, na constatação de insalubridade ou periculosidade, na averiguação de ocorrência ou não de justa causa, etc. Nas questões que envolvessem questões de direito, atuaria o Sindicato mais representativo, com ênfase na solução arbitral.
[7] A formulação anterior da CUT era a seguinte: “Transformação do Poder Normativo da Justiça do Trabalho em arbitragem pública voluntária, que somente poderá ser acionada mediante comum acordo das partes, por escrito e nos limites por estas fixados”, conforme TEXTOS PARA DEBATES aprovados na 7ª Plenária Nacional, realizada em São Paulo de 30 agosto a 2 de setembro de 1995.
[8] RAMOS FILHO, Wilson. Pluralismo Jurisdicional, Tese de Mestrado, UFPR, 1996.
[9] A legitimação pelo procedimento pode ser resumida, na concepção do autor assim: a decisão judicial se destina a reduzir (absorver) a insegurança existente antes de iniciar-se a lide no judiciário. Na medida que em que a incerteza for substituída pela certeza de que a decisão judicial ocorrerá (dentro de regras previamente conhecidas) a decisão judicial estará automaticamente legitimada.
[10] Consultar a respeito CAPPELLETTI, Mauro et alli. Acesso à Justiça. Porto Alegre, Ed. Fabris, 1988.
[11] Consultar, dentre outros trabalhos do Professor José Geraldo o excelente Para uma crítica da eficácia do direito, Porto Alegre, Sérgio Fabris Ed., 1994.
[12] Consultar ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de et alli. Lições de Direito Alternativo. São Paulo, Ed. Acadêmica, 1991. Especificamente no campo trabalhista consultar RAMOS FILHO, Wilson, artigo inserido neste livro coletivo e também RAMOS FILHO, Wilson, no volume Lições de Direito Alternativo do Trabalho, São Paulo, Ed. Acadêmica, 1993.
[13] Optou-se pela terminologia “solução de conflito” no sentido de resolução tópica, precária e localizada de uma dada controvérsia trabalhista, sem renunciar à compreensão teórica de que o conflito é inerente às condições de trabalho capitalistas, por questões metodológicas de adaptação ao universo conceptual no qual transita a imensa maioria da doutrina especializada sobre o tema.
[14] Registre-se a posição de MAGANO, Otávio Bueno, que, de modo isolado na doutrina, insere a arbitragem no campo dos meios autocompositivos, conforme Arbitragem, Rev. LTR, vol. 52, jan/88.
[15] É processo porque realizado em contraditório, através de uma seqüência de atos que conduzem a uma decisão final, no mesmo sentido em que se alude a “processo administrativo” a “processo legislativo”, etc., e realizado segundo os cânones do devido processo legal.
[16] Duas questões aqui são dignas de nota: a) não é inconstitucional a exclusão da jurisdição estatal (art. 5º, XXXV) pois resta assegurada a participação do judiciário quer no desenvolvimento do processo arbitral, quer em caso de que hajam vícios na decisão, além de que, obviamente, a execução da sentença arbitral só poderá ser promovida perante a jurisdição ordinária -trabalhista, neste estudo; b) a simples existência de cláusula compromissória poderá ser apreciada como preliminar, com a conseqüência da extinção do processo sem julgamento de mérito, se alegada pelo réu.
[17] FIUZA, Cezar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey Ed., 1995.
[18] Ao não estabelecer diferenciação entre cláusula compromissória e compromisso a legislação anterior terminou por desestimular o recurso à via arbitral. Na sistemática anterior, a existência de uma cláusula compromissória não obrigava a outra parte a se submeter à arbitragem (eventuais prejuízos se resolviam em perdas e danos). Por outro lado, à vista de uma controvérsia presente dificilmente as partes optavam pela via arbitral por já se encontrarem em conflito, o que desestimulava a opção pela arbitragem.
[19] Salvo se previsto na convenção de arbitragem (nome genérico que engloba cláusula compromissória e compromisso arbitral) tal possibilidade.
[20] A lei brasileira optou por permitir a arbitragem de equidade apenas se as partes assim convencionarem, a exemplo da legislação italiana. N o direito espanhol e argentino a regra é inversa: se as partes silenciarem, a arbitragem será de equidade, vinculando-se apenas ao direito se as partes assim contratarem especificamente.
[21] O artigo 8º do decreto-lei 1637, de 1907, estabelecia: “Os sindicatos que se constituírem com espírito de harmonia entre patrões e operários, como sejam os ligados por conselhos permanentes de arbitragem, destinados a dirimir as divergências e contestações entre capital e trabalho, serão considerados como representantes legais da classe integral dos homens do trabalho, e como tais, poderão ser consultados nos assuntos da profissão”. Observe-se que “era incentivado o sindicato misto, constituído de participantes das profissões similares ou conexas, inclusive profissões liberais, abrangendo tanto os empregados, como os empregadores”, conforme PRADO, Roberto Barretto, in Curso de Direito Coletivo do Trabalho, LTr, 1986, p. 63.
[22] Há quem considere “interessante notar que a Constituição Cidadã de 1988 contempla, de modo explícito, a possibilidade de juízo arbitral facultativo como alternativa à solução jurisdicional dos conflitos coletivos (art. 114, §§ 1º e 2º). Ora, se teve o constituinte o zelo de mencionar a possibilidade de instituição de arbitragem (mesmo assim, repita-se, facultativa) apenas para o conflitos coletivos, não parece lógico que a omissão referente aos dissídios individuais tenha sido proposital? Como é sabido a lei não contém palavras inúteis...”, conforme SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto, em trabalho intitulado A arbitragem e a Justiça do Trabalho. Para este Juiz do Trabalho em Brasília “restringindo a Lei Maior a possibilidade da arbitragem facultativa para os litígios coletivos, não consigo conceber a compatibilidade na introdução do procedimento arbitral para as lides de índole individual”. Não se tem concordância com tal concepção, como se verá mais adiante.
[23] A dificuldade apontada pela doutrina, e já verificada muitas vezes nas práticas concretas, é que, diante de um conflito já existente e tendo em vista a prática do TST em restringir direitos garantidos há anos, os empregadores dificilmente abririam mão da solução jurisdicional, quase sempre favorável aos seus interesses. Na prática, a solução arbitral só será universalizada se prevista através de cláusulas compromissórias, sem a pressão da iminência de um conflito presente.
[24] A questão da autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato é tema apaixonante. A legislação brasileira, na esteira das mais avançadas legislações encontráveis no direito comparado, optou por consagrar tal autonomia. A respeito consultar CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro, São Paulo, Malheiros Ed., 1993, p. 86 e seguintes.
[25] Esse é um dos aspectos mais importantes da arbitragem: são as partes quem delimitam a esfera de atuação do árbitro. Este não pode decidir sobre matéria que não tenha sido objeto de delegação específica pelas partes no exercício da autonomia da vontade, que no caso dos conflitos coletivos de trabalho, é chamada de autonomia privada coletiva.
[26] Cabe aqui uma pequena digressão. Todos sabemos que o controle da constitucionalidade das leis compete a todos os magistrados brasileiros. Tal controle pode ser efetuado de duas formas: direta (através do controle concentrado do STF, através das Acões Diretas de Inconstitucionalidade ou das Ações Diretas de Constitucionalidade - Emenda nº 3 à CF/88), ou difusa, através da declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo por qualquer magistrado brasileiro. Também sabemos que no controle direto, as decisões do STF se impõem a todos os brasileiros (eficácia erga omnes), o que não ocorre com o controle difuso, onde a ineficácia da lei ou ato normativo tem eficácia apenas inter partes. Contudo, dada a hierarquia do STF, é bastante freqüente que, uma vez decidida uma determinada questão naquela Corte, as demais a ela se submeterem[26], como vimos no caso da decisão sobre os planos econômicos, sendo previsível que também os árbitros tendam a adotar acriticamente as decisões paradigmáticas emanadas do Supremo.
No caso de uma lei ser declarada inconstitucional, em sede de controle difuso da constitucionalidade, segundo o regimento interno do STF, há a comunicação ao Senado Federal para que este, por Decreto Legislativo, suspenda a eficácia da lei ou ato normativo, dotando aquela decisão inter partes de eficácia erga omnes. Tal não ocorre entre os Tribunais, principalmente entre os superiores. Decidida uma questão pelo STF, em princípio, os Tribunais (como o TST) acatam a sua orientação imediatamente. As decisões da Justiça do Trabalho, em princípio, servirão de suporte para as decisões dos árbitros. As sentenças normativas têm natureza jurídica de ato normativo, mas também são atos jurisdicionais, sujeitos a recursos extraordinários perante o STF nas hipóteses de alegação de violação Constitucional, como todas as sentenças. Pois bem, com base nesta dupla virtualidade, num Dissídio Coletivo dos trabalhadores canavieiros, depois de uma sentença normativa do TST que assegurava algumas vantagens, o sindicato patronal de Pernambuco recorreu ao STF alegando diversas inconstitucionalidades.
Numa síntese apertada, a decisão do Supremo proferida em 29.08.96 pode ser assim resumida:
a) O Poder Normativo previsto no art. 114 da CF/88 não é ilimitado;
b) Os limites estão dados pela Constituição e pela competência dos outros Poderes, no caso o Poder Legislativo; Se a Constituição estabelece que o aviso prévio será proporcional, “nos termos da lei”, só o Congresso Nacional poderia tratar do tema, não podendo o TST ou outro Tribunal do Trabalho “legislar” sobre a matéria. Também não pode a Justiça do Trabalho fixar um período de “garantia de emprego por 90 dias” porque o inciso I do art. 7º previu a competência da Lei Complementar [26] para regular a matéria (!). Ou seja, não pode o Poder Judiciário invadir a esfera de competência de outro Poder (o Legislativo). Assim, em nenhum caso de direitos previstos na Constituição poderá a Justiça do Trabalho ir além do contido nos incisos do art. 7º da CF, se houver remissão à lei (por exemplo, participação nos lucros (XI), licença paternidade (XIX), proteção ao trabalho da mulher (XX), adicional de penosidade (XXIII), etc.)
c) É inconstitucional qualquer vinculação de pisos salariais ao salário mínimo.
d) O STF, por expressiva maioria, decidiu que o Poder Normativo só pode operar no “vazio legislativo”, ou seja, se não houver lei nenhuma regulando a matéria, o que é muito difícil de ocorrer, dada a inflação legislativa[26] que conhecemos em nosso país.
Decidiu o STF que não pode a Justiça do Trabalho fixar datas para o pagamento da primeira parcela do 13º salário porque a matéria já está regulada em lei. Da mesma forma, como o percentual de adicional noturno está fixado em lei (CLT), se chamado a decidir, o STF consideraria que não poderia a Justiça do Trabalho fixá-lo em percentuais maiores, como vem fazendo. Ou seja, dezenas de precedentes normativos do TST podem ser revogados com fundamento nesta decisão.
e) A suprema Corte brasileira, pois, reduziu a competência dos Tribunais do Trabalho, no exercício de seu Poder Normativo (art. 114, § 2º), a apenas uma atuação subsidiária ou supletiva, vedando aos tribunais trabalhistas “estabelecer normas e condições” sobre matéria já tratada em Lei federal.
f) restou, assim, aos Tribunais do Trabalho competência para fixar “normas e condições” apenas em questões onde não haja lei ou dispositivo constitucional abrangendo a matéria: quase nada, enfim.
Reproduziu-se, sinteticamente, tal decisão para aconselhar que nas convenções de arbitragem esteja prevista a possibilidade de solução por eqüidade, evitando-se, assim, que as mesmas limitações impostas pelo STF ao Poder Normativo da Justiça do Trabalho sejam interpretadas pelos árbitros como limitações às suas possibilidades de decisão.
[27] GLADSTONE, Alan. El arbitraje voluntario de los conflictos de intereses, Ginebra, OIT, 1988.
[28] No caso, um dos juizes do Tribunal trabalhista que seria competente para julgar dissídio coletivo, segundo as regras regimentais de cada Corte.
[29] Consultar a respeito CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, pp. 43 a 57.
[30] Caso algum magistrado tenha atuado no processo para a formalização do compromisso, como comentado acima, entendo que este estará prevento, devendo a solicitação ser endereçada a ele ou a quem, nos termos Regimentais, estiver ocupando sua cadeira.
[31] Cabem embargos de declaração ou eventuais correções de erro material, nos termo do art. 30 da lei.
[32] Salvo se expressamente previstos na convenção de arbitragem, identificando-se, neste caso, a instituição arbitral a quem caberá sua apreciação. Registra-se que o escopo da lei é assimilar sentença arbitral à sentença proferida pela jurisdição estatal, com a diferença de que aquela seria irrecorrível, em princípio.
[33] Esta é a opinião da doutrina majoritária a respeito. Registra-se, todavia, posições contrárias: como a de Alexandre Freitas Câmara (ob. cit., p. 112) para quem “não se pode admitir o cabimento de ação rescisória contra laudo arbitral, ainda que este tivesse...a mesma natureza de uma sentença jurisdicional. Isto porque requisito essencial para o cabimento de ação rescisória é a coisa julgada material, a qual não se forma sobre o provimento oriundo do processo arbitral”, e a do juiz do trabalho Célio Horst Waldraff, presidente da 1ª JCJ de Curitiba, que teve a gentileza de ler os originais deste estudo, que, com pertinência, ponderou que embora a lei tenha objetivado assimilar a sentença arbitral à sentença jurisdicional, seria aconselhável a orientação no sentido de não cabimento de ação rescisória, em defesa inclusive dos direitos dos próprios trabalhadores, dadas as possibilidades maiores de realização de prova em ação anulatória.
[34] Registre-se a observação de PRADO, Roberto B (ob. cit.) no sentido de que as decisões da arbitragem pública efetuada pelo Ministério do Trabalho não faziam coisa julgada, sendo sempre suscetíveis de reexame e revisão pelo Poder Judiciário(p.77) e que “não raro o Juiz de Direito, na fase executória (das decisões das Comissões de Conciliação), reformava a sentença das juntas” (p.78).
[35] Consultar GIGLIO, Wagner D., Direito Processual do Trabalho, LTr , 7ª ed., 1993, p. 25-31.
[36] No qual são apropriadas considerações constantes de trabalho elaborado pelas alunas ADRIANA COSTA RICARDO SCHIER , ALINE FABIANA PEREIRA CAMPOS, ANDRESSA CALDAS e PATRÍCIA CARLA DE DEUS LIMA, apresentado como avaliação do quarto bimestre no 3º ano do curso de direito da UFPR, em 1996.
[37] FABRIS, Piera, L’Indisponibilità dei diritti dei lavoratori. Milano, Dott. A. Giufreè Ed., 1978, p. 1,2
[38] SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Direito Subjetivo: uma perspectiva crítica, Curitiba, Rev. THEMIS, 1995/96, p. 25
[39]Aproveitando-se novamente das lições de Piera Fabris, é possível falar em direitos absolutamente indisponíveis e direitos simplesmente indisponíveis. Tal definição pode ser entendida do seguinte modo: os direitos absolutamente indisponíveis são direitos que, por sua natureza, não admitem qualquer possibilidade de renúncia. São direitos estabelecidos pelo Estado, de forma imperativa, e que fazem parte da personalidade ou do status do homem. Já os direitos simplesmente indisponíveis são estabelecidos pela lei ou por instrumentos a ela equiparados, ou seja, o critério normativo os torna indisponíveis, e também é pela norma que se determina as características inerentes a esta indisponibilidade: "é stato perspicuamente notato, infatti, che i diritti assolutamente indisponibili assommano tutte le caratteristiche di inalienabilità, imprescrittibilità, etc. che invece sono attribuite singolarmente ai diritti semplicemente indisponibili." (p. 15)
[40] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho, LTR, 1993, p. 69
[41] FABRIS, Piera, ob. cit., p. 30
[42] FABRIS, Piera, ob. cit., p. 31
[43] Não se pode esquecer as bases e os pressupostos para os quais foi pensado e estruturado o direito do trabalho. É dizer, tendo em vista o objetivo do direito do trabalho, o qual seja essencialmente a proteção do trabalhador através da instituição de medidas que garantam determinadas condições de trabalho, por evidente existem fundamentos sociológicos para tais normas, que consideram a realidade histórica na qual está inserido o direito do trabalho. Aliás, com base nestas características é que se sustenta a natureza personalíssima dos direitos estabelecidos para o trabalhador, como antes se deu notícia.
[44] “Como se sabe, os direitos do trabalhador são, em sua grande maioria, estabelecidos através de normas imperativas, de caráter público. Especificamente no Brasil, tendo em vista o modelo de constituição adotado, o compromissório, há previsão de vários direitos do trabalhador com status de norma constitucional. Assim, é possível admitir as normas com caráter imperativo e, no sentido em que foi usado o termo acima, com características de direitos indisponíveis, previstos legalmente. Além disso, contudo, como já se mencionou, há fundamentos materiais que conferem o caráter de indisponibilidade dos direitos do trabalho. Porém, há teorias que sustentam que, apesar do caráter de indisponibilidade do direito do trabalho, é possível que o trabalhador disponha do caráter patrimonial do seu direito. Ora, esta tese não se sustenta, pois não há um caráter patrimonial nos direitos do trabalhador. Ao contrário, este é um caráter atribuído como forma de indenização, quando há direitos violados. Ou ainda, é uma forma de coibir o abuso do empregador, em determinadas situações.
Assim, é preciso ressaltar que o pagamento de determinados equivalentes monetários (horas-extras, por exemplo), não é um benefício ou um incentivo ao trabalhador - o que poderia justificar um hipotético caráter patrimonial ao direito do trabalho; é, ao contrário, uma tentativa de coibir o empregador a exigir do trabalhador um sacrifício maior do que o permitido legalmente. Assim, a "feição patrimonialista” dos direitos trabalhistas não passa de uma forma de indenização, em caso de violação legal. É claro, sobre o quantum desta avaliação é possível uma transação, desde que se entenda por transação o meio através do qual são dirimidos conflitos, através de concessões mútuas entre as partes, a respeito da possibilidade de aplicação de determinada norma, ou seja, em havendo incerteza quanto ao que será transacionado. Destarte, é um grande engodo acreditar que há caráter patrimonial nos direitos trabalhistas”. Assim, a disponibilidade não se aplica para esta categoria de direitos, sendo um conceito que se aplica apenas aos direitos patrimoniais, essencialmente privados”.
[45] Tal fato é comprovado na realidade brasileira. Um exemplo indiscutível ocorre no âmbito processual, face ao número extremamente reduzido de reclamatórias trabalhistas que são ajuizadas durante o contrato de emprego, não obstante a existência de prerrogativa legal neste sentido.
[46] SUSSEKIND, op. cit. p. 211.
[47] Hoje, tem se configurado prática comum, em sede de reclamatórias trabalhistas, a realização de acordos (segundo as estatísticas do TRT da 9ª Região ocorrem acordos em 15 a 20% na audiência inicial e de 40 a 60% nas audiências de instrução, chegando à sentença apenas 50% dos casos ajuizados). Na maioria das ocasiões, assim ocorre para que se evite a morosidade ínsita ao processo trabalhista, o que vem a configurar um verdadeiro leilão dos direitos protegidos por normas trabalhistas. Ora, é óbvio que, nestas circunstâncias, só é prejudicado o polo hipossuficiente da relação de emprego. Tal situação, se objeto de devida reflexão, pode configurar perigo tão grave quanto a possibilidade de disponibilidade dos direitos trabalhistas ou de sua flexibilização por ato unilateral do empregador. Lembre-se que não raro podem ser encontradas conciliações judiciais onde são parceladas as verbas rescisórias.
[48] A raiz sociológica do Direito do Trabalho é a proteção aos trabalhadores. O Estado tomou para si a atribuição de legislar e, conseqüentemente, proteger a relação de emprego, precisamente para impedir ou compensar a situação de desequilíbrio que nela existe, em decorrência da concentração de forças inerente à figura do empregador. A partir do momento em que o Estado abrir mão da tutela de alguns direitos decorrentes da relação trabalhista, é inquestionável a possibilidade de retorno ao desequilíbrio antes havido entre o trabalhador e o empregador.
[49] Consultar a bibliografia citada por MARTINS, Pedro Batista, Aspectos jurídicos da Arbitragem Comercial no Brasil, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1990.
[50] CÂMARA, Alexandre Freitas, ob. cit., p. 13.
[51] Consultar GACEK, Stanley Arthur. Sistemas de Relações de Trabalho, São Paulo, LTR, 1994.
[52] RAMOS FILHO, Wilson, Carta Social e Solução de Controvérsias no Mercosul, in Rev. DIREITO E MERCOSUL, Curitiba, UFPR, 1996.
[53] Criada em 1926, a AAA funciona nas principais cidades dos Estados Unidos, arbitrando conflitos de natureza Comercial e Trabalhista principalmente. No âmbito do NAFTA, a AAA constituiu um Centro Internacional de Solução de Disputas Comerciais, seguindo das regras da UNCITRAL, para servir aos objetivos daquele Tratado.
[54] Criada em 1892, funciona como instituto de arbitragem geral, inclusive trabalhista, embora vinculada à Câmara de Comércio de Londres, desde 1903.
[55] Criada em 1923, com vocação ligada ao Direito Marítimo e ao Comércio Internacional, hoje arbitra conflitos de várias naturezas,
[56] Esta entidade vem estimulando as diversas Câmaras de Comércio e Associações Comerciais nacionais a criarem Centros de Arbitragem, dentre os quais sobressaem os de Bogotá, Buenos Aires, Lima, Quito, México, Otawa, etc..
[57] Esta instituição elaborou uma "ley-tipo" para subsidiar as reformas legislativas dos países envolvidos, sendo que sua estrutura serviu de base para a reforma da legislação espanhola de 1988 , conforme NOSETE, Almagro La Nueva Ley Española de Arbitrage, Valência, Ed. Valência, 1990, p. 23).
[58] Entidade composta pelos Colégios e Ordem dos Advogados dos quatro países do Mercosul realizou Simpósio Nacional entre 1 e 3 de setembro de 1995 sob o tema: Solução de Controvérsias no Âmbito do Mercosul: arbitragem, mediação e o papel dos advogados no Mercosul.
[59] Esta foi a forma encontrada pelo TRIBUNAL ARBITRAL DE CATALUÑA, de todo aconselhável para a realidade brasileira, não apenas por ser mais democrática, mas porque caminha-se para o fim do monopólio da representação, via alteração constitucional (art. 8º,II).
[60] Da mesma forma, também seria inviável inserir-se nos contratos individuais de trabalho tal cláusula. Aplicar-se-ia, aqui, toda a construção jurisprudencial e doutrinária que considerou ilegais as cláusulas insertas nos contratos de trabalho com eleição de foro.
[61] A celeridade do processo arbitral (máximo de seis meses, salvo disposição em contrário pelas próprias partes) e a não recorribilidade da sentença, poderiam ser vistas pelos trabalhadores como vantagens em relação à jurisdição estatal, onde não é raro encontrar-se processos que tramitam por mais de 10 anos antes de uma decisão definitiva. Reconhece-se, todavia, que para os empregadores contumazes que fazem capital de giro com os valores que deixam de pagar aos trabalhadores, descumprindo a lei, o mais confortável seria a Jurisdição estatal. Contudo, crê-se que ainda hajam empregadores que optariam por uma solução célere ao invés de se beneficiar da morosidade da Justiça do Trabalho e dos baixíssimos juros que incidem sobre as condenações.
[62] Também aqui se operará a prevenção de juízo, se algum magistrado já ter sido chamado a atuar para a formulação do compromisso arbitral.
[63] Sendo a relação de emprego de trato sucessivo e continuado, o caráter facultativo da arbitragem, fundada na vontade das partes poderia propiciar uma solução não adversarial das controvérsias, o que não acontece, via de regra, com a movimentação do Judiciário, onde a presença dos advogados pode se caracterizar - embora não necessariamente - em um complicador a mais para uma solução menos traumática.
[64] Na jurisdição trabalhista ordinária é comum a existência de processos que tramitam por mais de seis anos, não sendo raro encontrar-se casos em que para o trânsito em julgado da decisão sejam necessários dez anos de tramitação. E isso numa Justiça que se propõe célere.
[65] RAMOS FILHO, Wilson, comunicação à reunião do Conselho Jurídico da CUT/Nacional, em outubro/96, mimeo.
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