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Artigos de Doutrina -Ricardo Marcelo Fonseca

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, APOSENTADORIA E CONTRATO DE TRABALHO

Ricardo Marcelo Fonseca

Professor do curso de graduação e pós graduação em direito na UFPr. Advogado. Procurador do INSS

1. INTRODUÇÃO

Este breve estudo não pretende ser mais um, entre tantos, dos artigos que buscam debater os velhos termos da discussão sobre os efeitos que a aposentadoria causa sobre o contrato de trabalho. Este debate já é velha conhecido de todos os que operam na Justiça do Trabalho. Houve sempre uma divisão (em correntes igualmente influentes, tanto na doutrina quanto na jurisprudência) entre aqueles que sustentavam que o benefício previdenciário deveria operar uma ruptura da relação de emprego mantida entre o empregado e seu patrão (já que esta seria incompatível com a nova relação entre segurado e o Estado-previdência social) e, por outro lado, aqueles que entendiam que a relação trabalhista e a previdenciária em nada se misturavam.

E este estudo não pretende ser como aqueles desta antiga discussão porque este debate, a nosso ver, está superado. Os últimos acontecimentos (adiante analisados) colocaram uma pá de cal nesta antiga querela, de modo a não haver dúvidas quanto ao fato de que, atualmente, o fato do trabalhador aposentar-se não opera nenhum efeito em seu contrato de trabalho. É hoje equivocado do ponto de vista jurídico, portanto, entender que a aposentadoria é uma das causas de ruptura do liame empregatício.

Esta conclusão, como se procurará demonstrar, é a única possível dentro de uma análise sistemática de nosso ordenamento jurídico. Do ponto de vista constitucional (que é de onde a análise do sistema deve iniciar) e especificamente a partir das diretrizes de nosso sistema de controle de constitucionalidade, não há outra resposta, senão esta. Embora isto pareça livre de dúvidas – como os comentários a seguir tentarão demonstrar – causa profunda perplexidade a discussão ainda renitente sobre a questão[1][1], que remanesce como se simplesmente não tivessem existido eventos jurídico-constitucionais que mudaram de modo profundo o panorama a respeito da questão.

Isto faz com que cheguemos à reforçar nossa conclusão, já enunciada em outra oportunidade[2][2], de que o operador jurídico trabalhista, de modo geral, lastimavelmente não cultiva um apego às orientações constitucionais que devem informar sua prática. Descura-se da evidência de que a Constituição Federal – que está plena de princípios e valores afetos à aplicação quotidiana do Direito do Trabalho – deve ser o início da conversa do manejador do direito. Ignora-se que a análise de nosso sistema de direito deve começar a partir da norma constitucional, atentando-se para todos os vetores para onde ela aponta, para, somente a partir daí, e considerando todas as consequências que se possa extrair desta aproximação com os valores contidos na Carta Maior, se deva desenvolver a hermenêutica infra-legal.

Assim, este breve estudo, para além de pretender discutir esta questão cheia de conseqüências diretas – que é a dos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho à luz dos mecanismos constitucionais do controle de constitucionalidade – também busca mais uma vez empunhar a bandeira da necessidade de uma leitura que promova a “filtragem constitucional”[3][3] do Direito do Trabalho na tarefa quotidiana da interpretação e aplicação da lei.

2. DA PRIMAZIA DA CONSTITUIÇÃO.

Partindo da apreciação da história de nosso direito – que, quando bem orientada metodologicamente, costuma desvelar as mais sutis nuanças da nossa juridicidade atual – percebemos que o otimismo da razão iluminista, crente na idéia de uma ordenação do mundo por meio de um projeto racional, é que tornou possível a concepção de lei maior, isto é, de uma ordenação social através de um documento jurídico engendrado pelo homem[4][4]. Este documento – que veio a ser a Constituição moderna – buscava assim disciplinar as formas de relação entre as esferas pública e privada ou, em certa extensão, também entre particulares. Tornou-se a medida última da disciplina jurídica. Com a redução do pluralismo jurídico típico da pré modernidade e a conseqüente concentração do poder de produzir e o direito e solucionar os conflitos a partir dele, em uma palavra, com o advento do monismo jurídico estatal – que veio progressivamente a trazer ao Estado o efetivo monopólio legítimo da violência, nas palavras de Max Weber – o direito passa a ser o demiurgo de todas as formas de regulação. A Constituição, neste contexto, a par de definir os termos as relações políticas vigentes em uma sociedade (mais tarde também relações sociais, econômicas, culturais, etc.), passa a ser o documento jurídico máximo do sistema.

A idéia da Constituição como documento jurídico maior dentro do sistema jurídico implica, logicamente, em que as normas constitucionais sejam dotadas de uma posição hierárquico normativa superior com relação às outras normas do ordenamento jurídico. Além disso tais normas são dotadas de autoprimazia normativa (no sentido de que a sua validade não deriva de outras normas com dignidade hierárquica superior), constituem normae normarum, ou normas das normas, pois são fonte primária de produção jurídica[5][5]. Por outro lado as normas constitucionais, já que superiores em seu status normativo, dispõem (ao menos nos sistemas ditos de Constituição rígida – que são a ampla maioria) de mecanismos de alteração ou reforma (seja por meio de revisão, seja por meio de emendas) privilegiados, de modo que o procedimento de mudança da Constituição será muito mais difícil e oneroso se comparado ao direito infra constitucional. Aqui se pode demarcar, mais uma vez, a posição de superioridade lógica da Constituição com relação ao direito ordinário.

Disso tudo decorre, evidentemente, da força normativa da Constituição[6][6]. Sua efetividade e sua aplicabilidade nos diversos campos de ação a que ela se propõe (seja na instituição de poderes, seja ao garantir os direitos individuais, coletivos ou sociais, etc.), indicam a sua natureza eminentemente jurídica, pois a norma constitucional é norma jurídica, e, como tal, tem como norte e missão acabar por ser concretizada. Não há lugar na Constituição para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais[7][7]: tratam-se, sempre e sempre, mesmo nos casos das normas programáticas, de normas jurídicas, e como tais devem ser encaradas.

Para assegurar-se a posição da Constituição como norma fundamental é necessário, pois, reconhecer sua supremacia na ordem jurídica. Mas isto só não basta: é necessário também instituir mecanismos para garantir juridicamente esta supremacia[8][8], para assegurar a compatibilidade vertical da generalidade das normas com a Constituição, compatibilidade que deve tanto de ordem formal quanto material. Em outros termos, é preciso a adoção de um sistema de controle da adequação da norma infra constitucional com a norma constitucional. É preciso, assim, num sistema tal, a existência de um sistema de controle de constitucionalidade das normas (e também dos atos do poder público) em vista das disposições normativas contidas no documento jurídico supremo em um Estado.

3. DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Sendo a nossa Constituição de 1988 escrita e rígida, ela detém, como não poderia ser diferente, um sistema de controle de constitucionalidade das normas infra constitucionais e atos do poder público a fim de ver efetivada a sua posição de Lei fundamental do Estado brasileiro e a sua supremacia normativa.

Este sistema dispõe de diversas peculiaridades e é, até certo ponto, um tanto complexo. A partir de 1988, com o advento da nova Carta, bem como a partir de emendas posteriores (em especial a Emenda Constitucional nº 3), instituiu-se um modelo sofisticado para assegurar a compatibilidade do sistema jurídico com a Constituição Federal.

Não é nosso objetivo aqui discorrer sobre este sistema em todas as suas características, o que exigiria muito mais fôlego e muito mais espaço. Para isto existem obras notáveis à nossa disposição[9][9]. Todavia, para chegarmos ao ponto nodal de nossa discussão, parece interessante relembrar, num vôo rasante, os principais contornos de nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Nossa carta constitucional preferiu (como as anteriores também) instituir um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade – isto é: será um órgão jurisdicional a decretar ou não a inconstitucionalidade das normas – e não aderir a um sistema de controle político da constitucionalidade – que, como se está a exprimir, delegaria a um órgão não judicial, mas político, decidir sobre a compatibilidade vertical das normas com a Constituição[10][10].

Nesta mesma senda, a Constituição definiu (ou melhor, redefiniu) um órgão encarregado primordialmente de proceder à fiscalização da constitucionalidade: o Supremo Tribunal Federal. Este órgão, com a carta de 1988, assume contornos de corte constitucional, dando a última palavra sobre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade das normas – o que não significa, entretanto, que esta corte detém o monopólio da análise das questões constitucionais.

De fato, entre a opção de aderir a uma forma de controle concentrado de constitucionalidade (ou seja: delegar a um único órgão a competência para analisar e decidir questões constitucionais) ou, de outra parte, ao controle difuso de constitucionalidade (vale dizer: distribuir a uma variedade de órgão jurisdicionais a possibilidade de analisar e decidir sobre a constitucionalidade das normas), nosso sistema aderiu a um sistema misto.

Assim, de um lado não se pode negar a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal pronunciar-se acerca da compatibilidade (ou incompatibilidade) de uma norma à Constituição Federal. Desde as contribuições da jurisprudência norte americana, qualquer instância pode conhecer ou decidir sobre inconstitucionalidade em meio à disputa de interesses entre as partes, de modo que não é privilégio exclusivo do S.T.F. pronunciar-se sobre este questão[11][11]. Esta espécie de controle se exerce, portanto, em meio a uma demanda judicial em que estão em jogo, como regra geral, os direitos subjetivos das partes litigantes.

É claro que por esta forma de controle de constitucionalidade eventual irresignação das partes, por envolver discussão de natureza constitucional, pode chegar até mesmo ao próprio Supremo Tribunal Federal, por meio da competência extraordinária que lhe é própria (art. 102, III, CF/88). Aqui inclusive o S.T.F., portanto, poderá, ao analisar o recurso interposto pela(s) parte(s), conhecer da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de determinada lei. Neste caso, o Excelso Pretório estará, pois, atuando em sede de controle difuso de constitucionalidade, apreciando – é de se repetir – direitos subjetivos que lhe são colocados à apreciação. O efeito de eventual declaração de inconstitucionalidade será, pois, meramente “inter partes” – o que é característico, aliás, desta forma de controle de constitucionalidade.

De outra lado nosso sistema também albergou algumas formas de controle concentrado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas. As mais importantes “ações objetivas”, como são chamadas, são a ação direta de inconstitucionalidade (arts. 102, I, “a” e 103 da CF/88), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), além da ação declaratória de constitucionalidade (art. 103, 4º, CF/88).

No controle concentrado, o Supremo (e somente esta corte), por meio destas “ações objetivas”, aprecia questões de (in) constitucionalidade, suscitadas por alguns legitimados ativos determinados. Esta limitação dos legitimados para ingressar com tais “ações objetivas”, aliás, é uma das marcas características destas formas de controle concentrado de constitucionalidade, e pode ser explicada pelo fato de que estão em jogo direitos objetivos, isto é, trata-se da proteção da própria higidez do sistema jurídico em face da Constituição Federal, e não dos interesses particulares das partes numa demanda. É exatamente por isto que os efeitos de uma decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade são erga omnes.

4. DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA EM ADIn

Como se viu, a ação direta de inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, “a”, da Constituição, é uma forma de “ação objetiva”, própria do controle concentrado, direto e abstrato de constitucionalidade. É, aliás, a ação mais importante desta forma de controle: por meio dela o Supremo Tribunal Federal, depois da interposição da ação por um dos legitimados enumerados no art. 103 da CF/88, pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica federal em face da Constituição. Ou seja: através do pronunciamento do S.T.F. – que pode ser dado liminarmente – é declarada a incompatibilidade vertical de uma dada lei com a Constituição Federal. Importante relembrar que se trata de uma “ação objetiva”, e portanto, que busca resguardar o próprio direito objetivo.

Então neste passo caberia perguntar: quais os efeitos decorrentes de uma declaração de inconstitucionalidade proferida numa ação direta de inconstitucionalidade (ADIn)?

Segundo nos leciona Gilmar Ferreira Mendes[12][12] - desde 1975, em resposta a uma consulta formulada pelo Senado Federal[13][13], o Supremo Tribunal Federal fixou que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas estava vinculada a natureza do processo e independia, portanto, de qualquer fundamento legal.[14][14] Assim, desde então, não se coloca mais em dúvida nem na doutrina e nem na jurisprudência a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas[15][15] (como acima já tinha sido adiantado).

Calcado em inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes então arremata:

A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não pode mais ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal.

Consoante esta orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase a o significado de uma verdade axiomática.”[16][16]

Como se vê, a decisão do S.T.F. nestas ações declara a nulidade da lei inconstitucional, que, assim, torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. A conclusão lógica, assim, vai no sentido de que a lei inconstitucional não pode gerar quaisquer efeitos, nem criando direitos e nem impondo obrigações, visto que incongruente com a Constituição.

O princípio da supremacia da Constituição, assim, não se compatibiliza com a orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional, o que parece significar que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional.[17][17] Ou seja: não se pode admitir, de acordo com as diretrizes de nosso sistema jurídico, que qualquer norma em desacordo com a Constituição produza efeitos.

5. DOS EFEITOS DA APOSENTADORIA NO CONTRATO DE TRABALHO: OS ANTECEDENTES DA QUESTÃO.

No início deste estudo colocou-se que sempre houve um debate doutrinário e jurisprudencial sobre quais os efeitos que a aposentadoria causa no contrato de trabalho – se de rompimento do liame laboral ou nenhum efeito. Esta dissensão decorria da redação pouco esclarecedora do art. 453 da CLT[18][18] - que na verdade simplesmente tratava dos casos de unicidade do vínculo empregatício (questão que assumia muita importância para o antigo regime de estabilidade celetária para os empregados não optantes do regime do FGTS, regime este que foi revogado pela Constituição de 1988), mas não disciplinava diretamente as causas de ruptura do contrato de trabalho. Todavia, era a partir da interpretação deste dispositivo (e também de disposições contidas na legislação previdenciária, como por exemplo os arts. 49[19][19] e 54 da lei 8.213/91) é que os operadores do direito contendiam acerca desta questão da aposentadoria como uma causa de rompimento do contrato de trabalho.

Pois bem: progressivamente o Poder executivo pretendeu resolver esta questão, editando (e reeditando) uma séria de medidas provisórias, que finalmente acabaram sendo convertidas em lei em dezembro 1997: tratou-se da lei 9.528/97 que, em seu art. 3º, inseriu dois parágrafos ao art. 453 da CLT[20][20] que, ao regulamentar a situação, dispuseram que a aposentadoria tem o efeito de romper o contrato de trabalho que esteja em vigor (tanto na esfera privada quanto nos empregos públicos).

Seguramente que as inovações legislativas intentadas pelo executivo federal por meio de medidas provisórias (que acabaram sendo convertidas em lei) não pode, a nosso ver, estar vinculada a um desejo de escoimar nosso ordenamento jurídico de equívocos, inseguranças ou “impurezas”, para adequá-lo aos vetores principiológicos de nossa Constituição. A prática de nosso governo, aliás, além de não ter demonstrado qualquer preocupação neste nível ideal-teórico, tem revelado, isto sim, uma reiterada conduta contrária: violentar consecutivamente o nosso direito em favor de uma dita “eficiência” do Estado, nem que isto custe subverter o princípio da independência dos poderes ou abolir as cláusulas pétreas da Constituição, como a manutenção dos direitos adquiridos, por exemplo.

Parece-nos, assim, baseados nestas constatações, que a intenção de acabar com a controvérsia sobre a questão dos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho estava vinculada à uma causa muito mais pragmática e menos nobre, digamos, do que adequar nosso direito infra constitucional aos vetores da Carta Maior. De fato, existiam (e existem) inúmeros empregados públicos que – muitas vezes albergados pelos próprios regulamentos internos de seus empregadores[21][21] - aposentavam-se e mantinham-se trabalhando em suas empresas. Diante deste quadro, entender que o correto entendimento jurídico seja o de que a aposentadoria rompe o contrato de trabalho torna-se de fato útil ao Poder Executivo, na sua conhecida sanha de diminuição do Espaço estatal e dos serviços públicos em prol do espaço privado (mercado). Sim, pois se a aposentadoria de fato rompe os contratos de trabalho, ocorreu que ao se aposentarem, milhares de empregados públicos acabaram – sem saber, certamente – resilindo seus contratos laborais. Se assim foi, e se a própria Constituição Federal prevê que os empregos públicos somente podem ser acessíveis mediante concurso público (art. 37, II), extraímos automaticamente a conclusão de que a permanência de todos estes empregados aposentados é irregular, posto que não precedida de novo concurso público (pois de novo contrato de trabalho se trata). Qual a solução então? “Extinguir” (sim, é esta a solução[22][22]) os contratos, sem direito às indenizações rescisórias (como aviso prévio e multa de 40% do FGTS), mas somente à remuneração de seu trabalho. E assim, num passe de mágica (e esta prestidigitação jurídica é muito facilitada em regimes que desrespeitam a Constituição e os valores nela contidos) o governo consegue operar um corte no seu quadro de servidores que nenhum plano de demissão voluntária foi capaz...

E assim nossa lei mudou, assim foram acrescidos dois parágrafos para disciplinar o assunto, e assim, pretensamente, colocou-se um termo final na velha discussão sobre os efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho.

Todavia, algo de imprevisto (para o Poder Executivo) ocorreu. É que os partidos de oposição (PT, PDT e PC do B) ingressaram com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (que tomou o número 1721-3), questionando justamente o parágrafo 2º do art. 453 da CLT (acrescentado pelo referido art. 3º), que, como visto, dizia que o ato da aposentadoria rompe o contrato de trabalho dos empregados.

O Ministro Ilmar Galvão deferiu liminar postulada, com o fim de enunciar que a aposentadoria não rompe o contrato de trabalho.

Eis um trecho o voto do dr. Ministro Relator:

Mas não é só: os partidos de oposição (PC do B e PDT) ajuizaram outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, desta feita contra o § 1º do art. 453 da CLT, que aduz, como visto acima, que a aposentadoria dos empregados de empresas pública implica na irregularidade do novo liame, salvo se for prestado outro concurso público. Esta ADIn (que tomou o nº 1770) também teve liminar deferida para o fim de suspender o § 1º do art. 453 da CLT (também inserido pelo art. 3º da lei 9.528/97), tendo sido relator o Ministro Moreira Alves[23][23].

Em suma: o advento legislativo representado pela inserção dos dois parágrafos ao art. 453 da CLT – dizendo, enfim, que a aposentadoria constitui uma das causas extintivas do contrato de trabalho – foi objeto de análise por parte do Supremo Tribunal Federal, que posicionou-se no sentido de que aquelas disposições afrontam a Constituição e que, portanto, não prevalece o entendimento de que a aposentadoria rompa o contrato de trabalho.

6. OS EFEITOS DA APOSENTADORIA NO CONTRATO DE TRABALHO: O ESTADO ATUAL DA QUESTÃO.

Como se viu, foram duas ações diretas de inconstitucionalidade que questionaram a nova redação ( a inserção de dois parágrafos) do art. 453 da CLT; nelas foram proferidas liminares com o fim de suspender a eficácia das disposições ali contidas. Assim, tendo sido proferidas liminares em ações diretas de inconstitucionalidade (pertencente ao controle direto, abstrato e concentrado de constitucionalidade, visto que teleologicamente visam proteger o direito objetivo), isto significa que os efeitos destas declarações são “erga omnes”. Vale dizer: os julgados do S.T.F. nas ADIns referidas não são meras demonstrações da última posição do Excelso Pretório sobre este assunto (como ocorreu, por exemplo, com os casos dos chamados “planos econômicos” do governo); constituem julgamentos que operam efeitos diretos na ordem jurídica.

Se a Alta Corte decidiu nestas circunstâncias – ainda que provisoriamente, por força de liminar concedida “initio litis”- que o teor dos dois parágrafos do art. 453 são inconstitucionais, isto significa que aquelas disposições são consideradas nulas, já que lei inconstitucional é igualada à lei nula, e que nenhum efeito pode gerar. Os dois parágrafos do art. 453 da CLT não mais existem, pois, e portanto não podem mais servir de esteio à qualquer atividade da administração pública e nem como fundamento para as decisões judiciais, já que estão fora do ordenamento jurídico.

Por outro lado, considerando o teor da decisão que apontou de modo inequívoco as inconstitucionalidades que eivam os dois parágrafos do art. 453 da CLT que foram inseridos pela lei 9.528/97, pode-se dizer com segurança que a postura inversa é que deve prevalecer. Em outros termos – e atentando a uma questão de lógica – podemos dizer que se é inconstitucional o entendimento que considera a aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho, é constitucional, ao contrário, extrair a ilação de que a aposentadoria não rompe o liame empregatício.

E qual seria o remédio jurídico adequado para fazer cumprir as decisões proferidas pelo S.T.F. em sede de controle concentrado de constitucionalidade (como a questão da aposentadoria), uma vez que a administração pública (e, para espanto geral, também vários juízes) até agora está agindo como se a inovação legislativa de sua autoria ainda estivesse em vigor e como se o Supremo Tribunal Federal (e suas decisões) não existisse no nosso mundo, sendo apenas uma mera formalidade perdida em algum capítulo de nossa Constituição? Em outros termos: apesar de ser indubitável que as ADINs operam efeitos “erga omnes”, o que fazer para assegurar a eficácia das decisões de nossa corte constitucional naqueles julgamentos que interferem diretamente na ordem jurídica?

Cremos que existem duas ordens de respostas diferentes.

Num primeiro plano, numa abordagem mais pragmática, surge a questão do “efeito vinculante” das decisões do S.T.F., isto é, a obrigação (e não a faculdade) do magistrado em seguir o entendimento proferido pelo Supremo, devendo então substituir o seu livre convencimento pelo posicionamento daquela corte sobre a questão constitucional envolvida, nos moldes do sistema anglo saxão do “stare decises”.

A doutrina[24][24], todavia, nos dá a notícia de que o caráter “vinculante” das decisões do S.T.F. tem sido relacionado somente à ação declaratória de constitucionalidade (em vista da expressa disposição do § 2º do inciso III do art. 102 da CF/88), já que a redação original das disposições que regulam as ADINs nada aduziram sobre esta espécie de efeito nas suas decisões. A interpretação puramente gramatical, assim, nos leva a constatar a existência de uma situação verdadeiramente paradoxal no que se refere às ações objetivas do controle concentrado de constitucionalidade, na medida em que as ações declaratórias de constitucionalidade detém o efeito vinculante enquanto que as ações diretas de inconstitucionalidade não dispõem deste “plus”.

Talvez justamente em face desta situação (que pode ser tomada como uma falha do constituinte derivado na redação da emenda constitucional nº 3) é que o próprio S.T.F. vem admitindo a Reclamação no caso de descumprimento frontal de decisões proferidas em ações diretas (como na Reclamação 173, RTJ 131/111, por exemplo[25][25]). Assim, seguida esta tendência (que, todavia, parece ser ainda minoritária) caberia à parte interessada[26][26] interpor a figura regimental da Reclamação em face da decisão que veio a usurpar a competência do S.T.F. no que se refere à declaração de (in) constitucionalidade (ocorrida, segundo entendemos, nos processos de controle concentrado de constitucionalidade) ou então que tenha afrontado as suas decisões.

Deste modo, caberia à parte (e somente a ela, ou então ao Procurador Geral da República, segundo os termos do RISTF) veicular esta medida ante o próprio Excelso Pretório, a fim de que a instância inferior harmonize seu julgamento com as decisões do S.T.F. no tocante à constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas. Esta solução – que indica como a afronta aos julgados do Supremo no controle concentrado por parte das instâncias inferiores é realmente grave, a ponto de se admitir esta forma de solução quase “correicional” – parece estar de pleno acordo com a teleologia de todo o sistema constitucional. Tanto é assim que o § 1º do art. 102 da CF/88 (também acrescentado pela emenda nº 3) aduz que “a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”, demonstrando, como se vê, o caráter de “guardião” da constitucionalidade desempenhado por aquela corte. Não vingando tal solução, cabe à parte veicular a discussão de cunho constitucional até o S.T.F., no bojo de competência extraordinária que lhe é própria (em outros termos: esgotar as vias recursais até a interposição do recurso extraordinário) para que veja sua discussão – agora em sede de controle difuso de constitucionalidade – reapreciada pela Alta Corte. Se o feito não chegar até este ponto, sempre cabe à parte o manejo da ação rescisória (aqui com fulcro no art. 485, inciso V, do CPC) para reapreciação da questão constitucional, lembrando-se que em se tratando de discussão que envolva negativa de vigência de disposição da Constituição Federal não são aplicáveis os termos do enunciado 83 do TST e súmula 343 do STF – ou seja, a eventual interpretação controvertida nos tribunais na época da prolação da sentença não será óbice ao conhecimento e provimento da rescisória.

Num segundo plano – e já que o desenvolvimento da primeira solução certamente é somente corretiva (portanto via de regra morosa e custosa às partes e ao Estado juiz), e não preventiva – há outra ordem de considerações a exigir uma ação dos próprios operadores do direito, e não só do Supremo Tribunal Federal. Tais considerações estão mais ligadas à “ética da responsabilidade” (como diria Weber) – que nunca deve desvincular-se da tarefa de manejar o direito – e que, por isto, devem tocar a consciência daqueles que operam com a Justiça (sejam administradores ou, principalmente magistrados): quer se referir aqui ao princípio da máxima efetividade da Constituição[27][27] que deve nortear a atitude dos operadores do direito. A Constituição, como orientador valorativo da ordem jurídica que é, existe para ser concretizada, e todo o procedimento hermenêutico deve caminhar levando-se em conta este norte. O operador jurídico não pode ignorar os vetores de nossa Carta Maior e nem ser complacente com leis em desacordo com ela (e por isto eivadas de nulidade “ex tunc”). E como a corte constitucional tem um papel fundamental no processo de interpretação da Constituição, a sua tarefa integrativa da constitucionalidade deve ser exercida de um modo rigoroso[28][28], como também rigorosa deve ser a observância, por parte dos aplicadores da lei, desta orientação exegética.

Konrad Hesse, neste passo, coloca de modo feliz os termos da responsabilidade dos juristas na tarefa de realizar a Constituição (e portanto na tarefa de resguardá-la de violações):

“Direito Constitucional não se deixa (...) desatar da atuação humana. Somente quando ele é por ela e nela “realizado” ganha ele a realidade da ordem vivida, formativa e configuradora da realidade histórica e ele é capaz de cumprir sua função na vida da coletividade.

Essa realização não se entende por si mesma. Ela depende disto, até que ponto a Constituição de fato motiva e determina conduta humana, até que ponto, portanto, suas normas “valem”, não só hipoteticamente, senão realmente. (...) A vontade do constituinte histórico não é capaz de fundamentar e, de todo, de manter a validez real da Constituição assim criada. Até que ponto a Constituição consegue obter essa validez é, antes, uma questão de sua força normativa, de sua capacidade de obter efeito determinante e regulador na realidade da vida histórica. (...) Quanto mais intensa é a ‘vontade para a Constituição’, tanto mais longe ele é capaz de ampliar os limites da possibilidade de realização da Constituição.”[29][29]

Ante tudo o que foi colocado – e novamente retornando ao ponto central de nossa discussão – podemos notar que se trata de perceber como as decisões do S.T.F. no que diz respeito aos efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho causaram alterações sensíveis na ordem jurídica que não podem passar despercebidas. Trata-se de notar que, depois destes julgamentos (ainda que em sede liminar), não se pode mais considerar que a aposentadoria rompe os contratos de trabalho, pois entender assim significaria interpretar em desacordo com a Constituição (nos moldes que o S.T.F. definiu a querela). Os atos (e especificamente os julgados) em desacordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal neste caso, por inconstitucionais, serão considerados nulos (e todos assistimos a enxurrada de ações rescisórias interpostas em vista das decisões judiciais “inconstitucionais” proferidas em desacordo com o posicionamento do S.T.F. sobre a questão dos reajustes salariais dos chamados “planos econômicos” do governo federal).

Trata-se de estar atento à primazia da Constituição e à necessidade de conferir a ela máxima efetividade. Trata-se, assim, tendo-se em conta a falta de atenção demonstrada ao efeito integrador da ordem jurídica constitucional desempenhado pelo S.T.F., de inserir mais “vontade de Constituição” nos operadores do Direito do Trabalho.

Nota INTERNET-LEX:

Divulgação Autorizada. Texto originalmente publicado em:

COUTINHO, Aldacy Rachid; Neto, José Affonso Dallegrave; Gunther, Luiz Eduardo.Transformações do Direito do Trabalho.Curitiba, Juruá Editora, 2000.

[1][1] Cf., por exemplo, em nível jurisprudencial, na nona região, os recentes julgamentos do RO 10.177/1998 (pub. em 05.11.1999) e RO 05.582/1999 (julg. em 09.11.1999), ambas decisões por maioria, da 1ª Turma, Relator Juiz Manoel Antonio Teixeira Filho.

[2][2] FONSECA, Ricardo Marcelo. A Constituição e o Trabalho: um exercício de Aproximação “in” DALLEGRAVE NETO, José Affonso (org.). Direito do Trabalho: Estudos. São Paulo: LTr, 1997.

[3][3] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma Nova Dogmática Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1999.

[4][4] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional: e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. Págs. 1025/1026.

[5][5] Idem. Págs. 1022/1024.

[6][6] Cf. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991.

[7][7] CLÉVE, Clémerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1995. Págs. 27.

[8][8] Idem. Pág.20/21.

[9][9] Como, por exemplo. CLÉVE,, Clémerson M. A fiscalização abstrata... Op. Cit. e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990 e, ainda MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Saraiva, 1997.

[10][10] Estas linhas gerais de análise não estão considerando, para definição geral do sistema, a figura da suspensão, pelo senado federal, da eficácia de lei declarada inconstitucional pelo S.T.F. (art. 52. X, CF/88).

[11][11] O inciso XXXV do art. 5º de nossa CF/88, aduz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça de direito”

[12][12] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: IBDC, 1998. Págs. 409/410.

[13][13] Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11 de novembro de 1975, “in” DJU de 16.5.1975, pág. 3.123 apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais... op. Cit. Pág. 409.

[14][14] Idem. Pág. 410.

[15][15] Idem ibidem.

[16][16] Idem. Pág. 411.

[17][17] Idem. Pág. 413.

[18][18] Aduzia então (e ainda aduz) o art. 453 da CLT: “No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

[19][19] Assim dispõe o art. 49 da lei 8.213/91: “A aposentadoria por idade será devida:

[20][20] Os parágrafos do art. 453 passaram a viger com a seguinte redação : “§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida a readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes no art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

[21][21] Vide, por exemplo, a norma funcional 43.40.00.03, versão 05, item 4.5.1, do SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados (empresa pública) que não só autoriza como também incentiva a aposentadoria de seus empregados independentemente de qualquer alteração em seus contratos de trabalho em vigor.

[22][22] Vide, neste exato sentido, o teor do parecer PGFN 03/96, que passou a orientar todo o comportamento das empresas públicas e sociedades de economia mista federais.

[23][23] Note-se que diante desta decisão o executivo viu obstados todos os seus intentos, devendo obrigatoriamente manter os empregados públicos aposentados no emprego (ou indenizá-los, na forma legal, se puder despedi-los). É que sequer lhe pode ser aproveitada a tese de que a cumulação do emprego público e da aposentadoria não são compatíveis, já que a emenda constitucional nº 20, ao acrescentar o parágrafo 10º ao art. 37 da CF/88, dispôs de modo claro que somente os funcionários públicos civis e militares não poderiam cumular seus proventos com cargo, emprego ou função pública, nada mencionando (e portanto excluindo da vedação jurídica), como se vê, os casos de cumulação dos empregos públicos com as aposentadorias.

[24][24] CLÈVE, Clèmerson M. Op. Cit. Pág. 161.

[25][25] Idem, ibidem.

[26][26] O regimento interno do S.T.F. assim dispõe sobre a reclamação, nos seus artigos 156 a 158:

“art. 156. Caberá reclamação do procurador Geral da República, ou do interessado na causa, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade de suas decisões.

Parágrafo único. A reclamação será instruída com prova documental.

Art. 157. O relator requisitará informações da autoridade, a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de cinco dias.

Art. 158. O relator poderá determinar a suspensão do curso do processo em que se tenha verificado o ato reclamado, ou a remessa dos respectivos autos ao Tribunal.”

[27][27] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. Pág. 1097.

[28][28] HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997. Pág. 45.

[29][29] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. Págs. 47/49.