A MEDIAÇÃO E A ARBITRAGEM COMO SOLUÇÃO
DOS CONFLITOS TRABALHISTAS
Luciane Machado
1 - Introdução
O presente estudo visa um conhecimento sobre a arbitragem e a mediação, não de maneira aprofundada, mas buscando uma inter-relação entre os institutos e a Justiça Trabalhista.
Na primeira parte do trabalho, procuramos um retrospecto da jurisdição e do Estado, passando pelos meios de solução dos conflitos, até alcançarmos especificamente a arbitragem e a mediação.
Após, buscamos trazer os institutos para o âmbito da Justiça do Trabalho, bem como demonstrar algumas teses e soluções encontradas por juristas.
Tentamos fazer com que o leitor, ao final da obra, procure aprofundar-se a respeito dos institutos e até repense sobre a nossa Justiça Trabalhista, analisando a possibilidade da utilização dos institutos da mediação e arbitragem no seu âmbito.
Longe de obter a saturação do assunto, o trabalho é apenas um lançamento de idéias e conhecimento de alguns projetos que, de algum modo, tratam da mediação e arbitragem como solução extrajudicial dos conflitos.
Mais ainda, o trabalho de pesquisa demonstra que já existem em nosso país sindicatos tentando a solução extrajudicial dos conflitos individuais de trabalho, através da mediação e que tem surtido resultados satisfatórios.
Inovar é preciso, e o Instituto da Mediação e Arbitragem, com a sua proposta, demonstra que possui uma solução palpável, executável, inteligente e moderna para as questões trabalhistas, que há décadas atormentam juristas.
Embora o moderno combine com a mediação e a arbitragem, os institutos existem desde tempos remotos, não constituindo uma inovação. As suas práticas, aqui no Brasil, é que são inovadoras, já que não possuímos cultura suficiente para utilizar o instituto. A esperança dos que trabalham com a mediação e principalmente com a arbitragem é que agora, com a nova Lei da Arbitragem em vigor, que desvinculou o laudo arbitral da homologação do judiciário, ela comece a ser amplamente utilizada, desobstruindo nossa justiça. Necessário que avancemos um pouco mais, trazendo a arbitragem e a mediação para a militância trabalhista, aumentando seu campo de atuação nessa esfera.
2 - RETROSPECTO DA JURISDIÇÃO E DO ESTADO.
Nas fases primitivas das civilizações, não existindo o Estado para dizer e aplicar o direito, os povos utilizavam-se da autotutela, imposição do poder do mais forte sobre o mais fraco.
Também conheciam a desistência, submissão e transação, espécies de autocomposição, para solucionar os conflitos.
Percebendo as desvantagens desses sistemas, começaram a recorrer a uma solução imparcial e amigável de seus conflitos, através dos árbitros. Geralmente, os escolhidos para a arbitragem eram os sacerdotes, já que suas soluções eram reputadas como acertadas, pois tinham ligações com os deuses. Ou então, os anciãos, que conheciam os costumes de seus povos. [1]
O primeiro árbitro do qual a história escrita possui notícia veio da mitologia grega, já que Páris, filho de Príamo e Hécuba, serviu de árbitro entre Atena, Hera e Afrodite, que disputavam a maçã de ouro, destinada pelos deuses, à mais bela.[2]
Na Grécia antiga, “os contendores podiam submeter suas controvérsias a árbitros privados e se tem notícia de que a alguns tribunais (ligas enfitônicas), era reservada competência para dirimir conflitos entre cidades gregas, como verdadeiros juízes arbitrais, distintos dos então chamados árbitros públicos”.[3]
Em Roma, não foi diferente, sendo a arbitragem conhecida. No direito romano arcaico o Estado participava das atividades destinadas a indicar qual o comando do direito para o conflito de interesses. Os litigantes compareciam perante o pretor[4], comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Após, escolhiam um árbitro que recebia do pretor o encargo de decidir a lide. À medida que o Estado foi se fortalecendo, aumentou a sua participação, passando a nomear, inclusive, o árbitro. A arbitragem obrigatória substitui a facultativa.
No século III d.C. surge uma nova fase, em que o pretor conhece o mérito dos litígios. O Estado impõe-se aos particulares, havendo evolução da justiça privada para a pública. Assim, “à atividade através da qual os juízes estatais resolvem as lides dá-se o nome de jurisdição. Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos.”[5]
Entre os povos germânicos, que conquistaram Roma, era a jurisdição pertencente ao povo. Inobstante, quem representava o poder soberano eram o rei, os magistrados, seus delegados ou funcionários. [6]
Na idade média, os detentores do poder jurisdicional eram os senhores feudais e a Igreja, que se encontrava associada ao Estado.
Foi a Revolução Francesa que atribuiu ao Estado a função jurisdicional, separando os poderes e conferindo ao Poder Judiciário, através dos seus órgãos, juízes e tribunais, a função jurisdicional.
3 - CONCEITO JURISDIÇÃO
Famosos processualistas procuraram definir jurisdição. Entretanto, pela brevidade do trabalho, citaremos apenas alguns.
Para CHIOVENDA, citado por MARINONI, é “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.”[7]
CARNELUTTI, apud DALAZEN “caracteriza a jurisdição como atividade estatal voltada à ‘justa composição da lide’, entendendo-se por ‘justa’ a composição que se dê segundo o direito objetivo”.[8]
Já COUTURE, citado por FURTADO, define-a como “a função pública, realizada por órgãos competentes do Estado com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juízo, se determina o direito das partes com a finalidade de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente passíveis de execução”.[9]
Dos três conceitos citados, reputamos o último o mais completo, já que engloba as controvérsias de relevância jurídica, que são os casos onde inexiste lide definida por Carnelutti como “conflito de interesses qualificado por uma pretensão e por uma resistência a esta”[10]. Inobstante, não é isento de críticas, já que DALAZEN elucidou que “não se pode afirmar categoricamente, como verdade absoluta e axiomática, que aonde há exercício da jurisdição opera-se a coisa julgada material e que é inexata a recíproca.”[11]
A jurisdição deriva do Poder do Estado e como tal, é una e indivisível.
Como uma das funções do Estado, a jurisdição é parte do Poder Judiciário, não se confundindo com as demais funções: - a administrativa e legislativa, embora a diferenciação com a função administrativa seja a que apresenta maior dificuldade, já que “uma e outra aplicam o direito preexistente a casos concretos.”[12]
Giovanni VERDE, mencionado por MARINONI, diferencia a jurisdição da administração, posto que a primeira “ é a atuação da lei por um terceiro imparcial ( a administração realiza sempre um interesse próprio)”. [13]
Concluindo, a função do Estado cujo objetivo é a solução do conflito de interesses, através de uma pretensão resistida, ou para dirimir controvérsias de relevância jurídica, é a jurisdição. E o Estado, para almejar este fim, usa de sua soberania, substituindo as atividades dos particulares na solução de seus conflitos e aplicando o direito no caso concreto.
4 - MEIOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS - ASPECTOS GERAIS. <br>
A humanidade vive em constante conflito. Conflitos entre povos, entre esferas governamentais, de gerações, familiares, de interesses, trabalhistas.
Um dos objetivos do processo é justamente solucionar o conflito de interesses existente entre as partes, sendo que o “direito e processo compõem um só sistema voltado à pacificação de conflitos[14], já que segundo o mesmo autor, o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado é justamente “eliminar conflitos mediante critérios justos.”[15]
Etimologicamente, “conflito” deriva do latim conflitus, de conflitare, significando “luta, combate, colisão, discussão”[16].
Os meios existentes de solução de conflitos são a autotutela (usada pelos povos primitivos); a autocomposição, que englobam a transação, submissão e desistência; a arbitragem (facultativa e obrigatória), a solução jurisdicional[17]e, ainda, a mediação.
A autocomposicão é um meio de solução de conflitos, não jurisdicional, em que as próprias partes põem fim às suas pendências, sem a intervenção de um terceiro. Pode ser endoprocessual (dentro do processo) ou extraprocessual (fora do processo).
A transação é um meio autocompositivo das solução dos conflitos, também chamada negociação ou acordo. Ocorre quando ambas as partes, por concessões recíprocas ( de ônus e de vantagens)[18], chegam a um ajuste, colocando fim ao litígio ou prevenindo-o. É negócio jurídico bilateral.
Na submissão, uma das partes sucumbe, se submete à vontade da outra. Na desistência, também denominada renúncia[19], um dos litigantes abdica do seu direito total ou parcialmente. Ambas são negócio jurídico unilateral.
Denominado por Cézar FIÚZA de espécies distintas do gênero equivalentes jurisdicionais[20], a arbitragem e a mediação são meios heterocompositivos de solução dos conflitos, já que contam com a ajuda de um terceiro, estranho à relação litigiosa[21].
5 - ARBITRAGEM.
CAPPELLETTI analisa, através de uma concepção tridimensional do direito, os três obstáculos existentes para o acesso à Justiça, os quais denominou de “ondas”.[22]
A primeira onda é a econômica, surgindo para combatê-la a assistência judiciária e os juizados especiais.
A seguinte é a organizacional, originada com a produção e o consumo em alta escala. Para transpô-la, surgiram as ações populares e coletivas, os OMBUDSMAN, a defesa do consumidor etc.
Juntamente com o Professor Bryant GARTH, CAPPELLETTI denominou de terceira onda o obstáculo processual, cujo antítodo é o emprego das “reais alternativas que substituam os juízos ordinários e os procedimentos usuais”[23], como a conciliação, a arbitragem e a mediação.
Arbitragem é o meio de solução de controvérsias em que as partes, facultativamente, escolhem um terceiro, denominado árbitro, sem função jurisdicional, para dirimir o conflito, através de uma sentença arbitral[24].
Paulo FURTADO[25] conclui que são caracteres da arbitragem: “a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos; b) indicação de um terceiro, alheio à contenda; c) solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos contendores que acertam expressamente a solução dada ao conflito pelo árbitro nomeado”.
Árbitro é “toda pessoa natural que, sem estar investida na judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflitos entre elas surgido, prolatando decisão de mérito”[26].
6 - MEDIAÇÃO.
O objetivo da mediação é a aproximação das partes em busca de um ponto comum, viabilizando um acordo.
FIUZA esclarece que “enquanto equivalente jurisdicional, a mediação ocorre, quando um terceiro intervém na disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores.”[27]
Para haver mediação, não é necessário o acordo final, basta a intenção do mediador e até das partes para tanto. O mediador é o elo de ligação entre as partes, não emitindo parecer ou laudo e sequer tomando qualquer medida, como por exemplo, ouvindo testemunhas e diligenciando.
O mediador deve ser neutro, fazendo com que as partes participem “na busca das soluções que serão as que melhor se ajustem a seus interesses.”[28]
Para FIUZA, conciliação é uma espécie de mediação[29], enquanto Amauri Mascaro Nascimento diferencia mediação da conciliação, considerando esta última mais passiva, “enquanto o mediador pode fazer sugestões alternativas às partes.”[30]
Coadunando com o autor, Lídia Miranda de Lima Amaral também afirma que “o conciliador procura simplesmente a aproximação e o acordo das partes, sem fazer propostas”.[31] Já ao mediador, “cabe-lhe apresentar algo de novo ou diferente às muitas possibilidades levadas em conta pelas próprias partes, podendo estimular ou mesmo ajudar os próprios interessados para que façam ofertas e propostas como base para chegarem a um acordo.”[32]
Concordamos com os dois últimos autores, já que a conciliação não pode ser uma espécie de mediação. Embora sejam figuras afins, existe uma sutil diferença, já que o mediador apresenta propostas e sugestões, tornando-se agente do acordo, enquanto o objetivo do conciliador é a transação das partes (meio autocompositivo da solução dos conflitos).
7 - LEI 9.307, DE 23/09/1996.
O Projeto de Lei 78/92, de autoria do então Senador Marco Maciel, foi sancionado pelo Presidente da República, no último dia 23 de setembro de 1996, e publicado no dia seguinte no D.O.U., ou seja, em 24 de setembro. Conforme artigo 43, entrará em vigor sessenta dias após a data de publicação, vale dizer, no dia 24 de novembro.[33]Então, estaremos com o Código de Processo Civil e o Código Civil revogados, no que diz respeito à arbitragem.
De acordo com a Lei da Arbitragem, as partes podem submeter a solução de seus litígios através da Convenção de Arbitragem (gênero), compreendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, considerados espécies da Convenção de Arbitragem.
Cláusula compromissória é “ a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”[34]. Visa apenas a intenção das partes em submeter-se ao compromisso. Só será utilizada se houver instalação do juízo arbitral. O compromisso arbitral, definido no artigo 9º da Lei, “é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. Procurou a lei definir a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Mais ainda, instituiu a autonomia da cláusula compromissória, haja vista que anteriormente, bastava o contratante argüir a nulidade ou invalidade do ajuste, para que fosse desconsiderada.
A principal alteração da lei encontra-se em seu artigo 18, que estabelece ser o árbitro “juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”[35]
Com este artigo, a Lei considerou a teoria publicista da natureza jurídica da arbitragem, já que “ para os publicistas, os árbitros, não obstante nomeados por particulares, exercitam atos de jurisdição ao aplicar a regra legal ao caso concreto, têm responsabilidades análogas às dos juízes togados e pronunciam verdadeiras sentenças.”[36]
8 - MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO - ASPECTOS GERAIS
A mediação e a arbitragem são figuras encontradas no direito do trabalho, juntamente nas negociações coletivas, na lei de greve, na do portuário, nas Delegacias Regionais do Trabalho e no poder normativo da Justiça do Trabalho.
A Recomendação 92 da Organização Internacional do Trabalho, de 1951, aconselha que sejam estabelecidos organismos de conciliação voluntária para prevenir e solucionar os dissídios coletivos. Caso o conflito seja submetido à arbitragem, as partes devem ser estimuladas para que aceitem o laudo arbitral.
A Lei 7.783, de junho de 1989, que dispõe sobre o exercício do direito da greve, determina que é facultada a cessação coletiva do trabalho quando frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral.(Art. 3º da Lei).
Já nas Delegacias Regionais do Trabalho, a mediação faz-se presente quando uma das partes reclama e a outra é convidada a comparecer na Delegacia, onde um funcionário realiza a função de mediador.Não há coerção para a parte comparecer. Caso as partes cheguem a um acordo, não há coisa julgada.
Nas empresas gestoras de mão-de-obra do trabalho portuário avulso (Lei 8.620, de 05/01/1993), a arbitragem está presente no caso de impasse na solução dos litígios da Comissão Paritária, formada exclusivamente para solucionar as pendências decorrentes da aplicação das normas do serviço portuário avulso. Firmado o compromisso arbitral, as partes não poderão desistir e o laudo arbitral possui força normativa, independentemente da homologação judicial.
O artigo 764 da CLT refere-se ao Juízo arbiral, no seu parágrafo 2º. No entendimento de Gualdo Amaury FORMICA, não significa que deve haver o juízo arbitral instaurado conforme a Lei de Arbitragem e sim que há a transmudação do juízo conciliatório em arbitral, ocorrendo normalmente a instrução processual. Esclarece que “nunca existiu, não existe, e a lei não autoriza a existência de juízo arbitral estranho à composição da Junta de conciliação e julgamento” [37], no que temos que concordar já que não existe nas instruções juízos arbitrais e sim, juízes togados e classistas, jurisdicionais.[38]
9 - MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Para BILHALVA, “conflito coletivo de trabalho é a controvérsia, gerada da relação laboral, em que toda ou uma parte da categoria profissional pretende a conquista de vantagens e de melhores condições de salário e de trabalho, de interesse abstrato e genérico de grupo ou de categoria.”[39].
A sua solução pode ser judicial, através do dissídio coletivo, ou a extrajudicial, efetuada com a negociação coletiva ou a arbitragem.
DELLA MANNA considera que nas negociações sindicais coletivas existe um mediador, representado pelos Dirigentes Sindicais, que acabam sendo partes e mediadores nas negociações. Observa ainda que no caso, o mediador seria uma “figura oculta” [40], já que não há propriamente o instituto nas negociações coletivas. .
Malogradas as negociações coletivas, as partes possuem a faculdade de eleger árbitros[41]ou então, de ajuizar o dissídio coletivo. Assim, a Constituição Federal previu “duas formas alternativas de heterocomposição dos conflitos coletivos: a arbitragem voluntária e o ajuizamento de dissídio pelos sindicatos.”[42]
Ajuizado o dissídio coletivo pelos sindicatos ou então, pelo Ministério Público do Trabalho, o órgão competente - TST ou TRT - proferirá a sentença ou decisão normativa.
Com o êxito das negociações coletivas, originando a convenção coletiva ou o acordo coletivo, poderiam as partes estipular em tais instrumentos cláusulas compromissórias para arbitragem[43], a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos da América, onde “mais de noventa por cento das convenções coletivas vigentes nos Estados Unidos contêm cláusula estipulando a arbitragem. [44]
10 - MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO PROJETO DO TST E NO ANTEPROJETO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO.
Existe um projeto de autoria dos Ministros Carlos Alberto Barata Silva e José Luiz Vasconcelos, encomendado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que prevê a arbitragem como meio extrajudicial de composição de conflitos, bem como “Comissões de conciliação Prévia”, nas empresas que possuem no mesmo município mais de duzentos empregados.[45]
Pelo projeto, a arbitragem continuará como solução facultativa para os conflitos coletivos, enquanto que para o ajuizamento do dissídio individual, haverá a condição da pendência ter sido submetida às Comissões Prévias. O objetivo de tais procedimentos seria o de descongestionar a Justiça Trabalhista.
Uma Comissão instituída pelo Ministério do Trabalho através do Decreto de 22 de junho de 1992, chamada Comissão de Modernização da Legislação do Trabalho, foi incumbida de promover uma revisão de toda a legislação trabalhista e preferiu fazê-la através de leis esparsas, com a elaboração de cinco anteprojetos de leis, sendo que somente três tiveram seus textos formulados (Lei de Relações Coletivas do Trabalho; Lei de Relações Individuais do Trabalho e Lei de Administração Pública do Trabalho), uma vez que os outros dois já possuíam propostas afins em discussão no Tribunal Superior do Trabalho.[46]
A mediação e a arbitragem encontram-se no primeiro anteprojeto (Lei das Relações Coletivas do Trabalho), excluindo-se a mediação e arbitragem dos conflitos individuais.
O anteprojeto, na realidade, complementa o contido no artigo 114, § 2º da Constituição Federal, estabelecendo que as partes poderão recorrer ao mediador quando frustrada a negociação coletiva; inexistindo acordo, poderão eleger árbitros.
No próprio anteprojeto, o laudo arbitral não necessita de homologação judicial, a exemplo do que acontecerá na Lei de Arbitragem que ainda não se encontra em vigor. Mais ainda, possui força normativa.
Assim é que as partes, ao invés de possuírem sentença normativa advinda do ajuizamento do dissídio coletivo, terão um laudo arbitral com força de sentença normativa.
11 - PROPOSTA DO JUIZADO ESPECIAL TRABALHISTA
O Juiz togado do TRT da 3ª Região, Antônio Alvares da Silva[47], reputa a criação dos juizados especiais como solução viável para a Justiça do Trabalho Brasileira, transformando as Juntas de Conciliação e Julgamento em juizados especiais, nos moldes dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, reestruturando toda a justiça do trabalho, com remanejamento de todos os funcionários e até dos juízes.
Pela proposta do Mestre, os juízes leigos funcionariam como árbitros, que contariam também com os conciliadores. Sem conciliação, as partes poderiam optar pela arbitragem. Caso contrário, ao juiz togado caberia instruir e decidir o processo.
Interessante experiência apresentada pelo Juiz em sua obra[48]foi a que ocorreu na cidade mineira de Patrocínio. Lá, em virtude do aumento sazonal de trabalhadores por ocasião da colheita de café, criou-se o Núcleo Intersindical de Conciliação do Trabalho Rural de Patrocínio - NICTRP, com a participação do Sindicato Rural e do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Patrocínio, cujo objetivo era o de “orientar e harmonizar o interesse de ambas as partes, orientando-as nas rescisões e conciliações e arbitrando o que não for possível conciliar.”[49]O Núcleo utiliza a mediação, através da Seção Intersindical de Conciliação e quando negativa, as partes se submetem, pelo termo de compromisso, à arbitragem, através do Conselho de Arbitragem.[50]
Após a criação da NICTRP, o Núcleo atendeu 7.155 casos entre acordos e assistências rescisórias, dos quais 87(1,22%) ingressaram na via judicial, e isto com apenas onze meses de funcionamento.[51]
Acredita-se que não seja esta a solução, já que a Justiça Trabalhista é, nos moldes atuais, especializada e diferenciada. Concorda-se sim, com a criação das Comissões de Conciliação e Arbitragem criada a exemplo daquele utilizado na cidade de Patrocínio, mas, funcionando concomitantemente com a Justiça do Trabalho.
12 - NÚCLEO INTERSINDICAL DE CONCILIAÇÃO TRABALHISTA RURAL - NICON.
No Informativo Mensal da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção Paraná, tomamos conhecimento de que em assembléia realizada em 28 de outubro de 1996, os advogados de Maringá - PR, aprovaram um documento manifestando apreensão quanto “à Convenção Coletiva de Trabalho formada entre os sindicatos de empregadores e empregados rurais de Maringá que estabeleceu a criação de uma entidade particular destinada a mediar conflitos trabalhistas como condição prévia para o ajuizamento de qualquer ação na Justiça do Trabalho.”[52]
A entidade recebeu o nome de Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista Rural - Nicon e segundo posição do Dr. Dirceu Galdino, o Núcleo possui uma postura preventiva, procurando mecanismos de defesa para a solução de seus próprios conflitos, diante da impotência do Estado nesse sentido.”[53]
A preocupação maior dos opositores que não reconheceram a entidade recém criada é com o afastamento dos advogados na atividade de mediação, que desta forma, colocaria em risco os direitos do cidadão.
Entendemos que a iniciativa é, além de louvável, corajosa. A exemplo do que ocorre em outros países e até no Brasil, em Minas Gerais, estes Núcleos têm surtido efeitos consideráveis.
Discordamos apenas da posição da Nicon, quando estabeleceu que para o ajuizamento do dissídio na Justiça Trabalhista, é necessária sua prévia atuação, tentando solucionar o conflito. A forma estabelecida não está correta, já que entende-se que a Convenção Coletiva não pode suprimir instância judicial.
Também discordamos da afirmativa do Presidente da OAB, de que o advogado “não pode ser alijado das audiências de conciliação”[54]. Desde que haja interesse dos participantes, os advogados poderão participar ou não das audiências.
Com este tipo de Núcleo, os Sindicatos tornam-se mais ativos na solução dos conflitos, não sendo apenas telespectadores passivos da sociedade, cumprindo aquela que deveria ser sua função primordial, auxiliar as partes nos conflitos trabalhistas.
13 - PROPOSTA DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE MEDIADORES
A Associação Brasileira de Mediadores, entidade sem fins lucrativos com sede em Curitiba, cujo objetivo é a “congregação de profissionais mediadores, sua formação e implantação e prática no Brasil da mediação”, através de seu Presidente, Dr. Áureo Simões Júnior, está implementando, juntamente com o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da IX Região, a mediação perante as Juntas de Conciliação e Julgamento de Curitiba.
A semente foi lançada em novembro de 1994[55], pelo próprio Dr. Áureo Simões, através do artigo publicado na Revista do Trabalho Nacional, sob o título “A Mediação como Solução dos Conflitos Trabalhistas.”[56]
O projeto consiste em transformar os juízes classistas em mediadores capacitados, conhecedores das técnicas psicológicas e de negociação, com a finalidade de transformar a primeira audiência conciliatória em uma mesa redonda, mudando-se as feições dos juízes classistas para uma presença imparcial, podendo, inclusive, haver a continuidade em uma segunda sessão. Seriam dedicados mais tempo e esforços para a composição amigável do problema.
Toda a estrutura da Justiça Trabalhista seria aproveitada, sendo necessária apenas a criação de um espaço físico para a conciliação[57], a exemplo do que já ocorre nas 16ªs e 17ªs Juntas de Curitiba, e com um horário a ser definido.
O projeto conta com o apoio da AJUCLA (Associação dos Juízes Classistas) e já foi formalizado, em 01 de julho próximo passado, perante o Presidente do nosso Tribunal. Inclusive, a própria AJUCLA reformulou o programa para o curso da formação dos Juízes Classistas, incluindo matérias no programa.
Por motivos internos da AJUCLA, o curso não pode ser ministrado este ano. Entretanto, o Dr. Áureo Simões espera que no ano que vem, nossos Juízes Classistas já estejam aptos a praticar a mediação/conciliação perante as juntas, tornando os acordos mais mensuráveis, já que os mesmos possuirão conhecimento técnico para a confecção dos mesmos.
14- MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO MERCOSUL.
Durante o período de transição do Mercosul, através do Anexo II do Tratado de Assunção, os Estados-partes se comprometeram a adotar um sistema de solução de controvérsias, que deu origem ao Protocolo de Brasília para a solução de Controvérsias.
Neste Protocolo, foi instituído no artigo 7º, o procedimento arbitral. Entretanto, antes dos países adotarem tal solução, deverão tentar as negociações diretas e a submissão ao Grupo Mercado Comum. Expiradas essas fases, é que as partes deverão recorrer ao procedimento arbitral, que tramitará ante um Tribunal “ad hoc” composto de três árbitros, cujos laudos são inapeláveis, tendo efeito de coisa julgada.
Os Estados-partes poderão solicitar um esclarecimento sobre o laudo ou sua interpretação, no prazo de quinze dias da notificação do laudo, podendo o Tribunal Arbitral suspender o cumprimento do laudo até a decisão da solicitação apresentada.
Em países da Europa e da América do Norte, a arbitragem é utilizada em oitenta por cento dos casos de controvérsias oriundas das relações mercantis internacionais[58] e a mesma deve ser amplamente utilizada no Mercosul, não apenas nos contratos entre países mas também, nas relações trabalhistas.
Conforme Everaldo Gaspar Lopes de ANDRADE, há a tendência do Direito do Trabalho à universalização, “contudo plenamente adaptável ao caráter regionalizador do Tratado de Assunção.”[59]
Assim, faz-se necessário “revolucionar as relações de trabalho”[60], havendo tendência na harmonização das relações individuais e sindicais, “rumo às contratações coletivas envolvendo os países partes. ” [61]Uma das soluções apresentadas pelo Autor seria a elaboração de um Código entre as nações para as relações de trabalho na América Latina.
Outra forma de “revolucionar”as relações de trabalho seria uma menor intervenção do Estado e a utilização da arbitragem e mediação, para solucionar controvérsias trabalhistas nos contratos individuais do trabalho.
15 - MEDIAÇÃO E ARBIRTRAGEM NO DIREITO COMPARADO.
No Reino Unido, existe um órgão chamado Advisory Conciliation and Arbitration Service (ACAS), à parte da justiça, onde existe a conciliação, mediação e a arbitragem. É um serviço gratuito. No serviço de conciliação, os membros pertencem ao quadro do ACAS, enquanto que no serviço de arbitragem, os arbitradores são escolhidos pelas partes. A mediação ocorre quando um funcionário especializado trabalha para as partes no sentido de encontrar um consenso, fazendo propostas e por fim, realizando acordos. O serviço da arbitragem não possui força jurisdicional. [62]
Nos Estados Unidos da América, criou-se o Serviço Federal de mediação e conciliação - FMCS (”Federal Mediation and Conciliation Service”), onde existem mediadores federais. Ocasionalmente, particulares podem prestar serviços de mediação, atuando como intermediárias e então os funcionários e profissionais do governo ficam neutros. [63] Já a arbitragem é incentivada pela Suprema Corte, sendo “as cortes instruídas a aplicar as decisões dos árbitros como solução final nos casos de reclamações trabalhistas.”[64] As cláusulas arbitrais são inseridas nos acordos coletivos, haja vista que nos Estados Unidos da América não existem tribunais trabalhistas.[65]
Na Espanha, conforme relato de Alfredo Montoya Melgar, citado por Walküre Lopes Ribeiro da SILVA, existe a arbitragem voluntária e a arbitragem obrigatória dos conflitos coletivos de trabalho.[66]
Na Bolívia, Colômbia, México e Venezuela existem órgãos oficiais de arbitragem.[67] Já na Noruega e Suécia, formaram-se convênios para estabelecer caminhos entre as relações patrões empregados.[68]
Percebemos que diversos países já encontraram na mediação e arbitragem o caminho para a solução de suas controvérsias trabalhistas, portanto, faz-se necessário que o Brasil siga os exemplos, adaptando-os à nossa cultura.
16 - CONCLUSÃO
As transformações deste final de século repercutem nas relações trabalhistas e atualmente, a Justiça do Trabalho, criada para ser célere e ágil, encontra-se morosa.
Entre as muitas soluções para a Justiça Trabalhista, temos a mediação e a arbitragem, surgidas para combater o que CAPPELLETTI denominou, com Bryant GARTH, de “terceira onda”.
A proposta do Instituto de Mediação do Paraná é viável e executável. Necessária a formação dos juízes classistas, como mediadores, para que efetivamente auxiliem os juízes togados na solução das controvérsias jurídicas. Não há necessidade de acabar com os classistas. O que não deve existir são privilégios desproporcionais.
Outro ponto importante seria a formação de mediadores para atuarem perante as Delegacias Regionais do Trabalho. Inobstante, nos acordos efetivados, as partes não poderiam recorrer à Justiça do Trabalho, tendo as transações força de coisa julgada, relativas as parcelas transacionadas. Sugere-se que a parte escolha entre o acordo nas Delegacias Regionais do Trabalho e o ajuizamento do dissídio individual. Ou seja, a Justiça do Trabalho continua a existir, mas, se uma das partes opta pela solução da pendência na Delegacia, relativamente àquele assunto ou àquelas parcelas, não haveria sua apreciação na Justiça do Trabalho. A mediação nas Delegacias do Trabalho, do modo como se apresenta hoje, é inoperante.
A arbitragem, largamente utilizada em outros países, é quase uma desconhecida aqui no Brasil, embora conste em nossa Constituição Federal, para a solução do conflito coletivo do trabalho. E agora, com a Lei 9.307, o laudo tem força de sentença, sem a necessidade de homologação pelo judiciário.
Interessante: fala-se muito da arbitragem e mediação para solução dos conflitos coletivos e esquece-se delas para solucionar as controvérsias individuais, talvez porque possa parecer estranho falarmos de arbitragem e mediação para solucionar conflitos individuais, em um país onde a legislação trabalhista é extremamente protetora e intervencionista.
Ocorre que com a globalização, o Mercosul e a própria flexibilização da justiça do trabalho, é necessário mudar a mentalidade brasileira e evoluir juntamente com outros países e a tendência, ao que parece, é a da arbitragem e mediação.
A criação dos Tribunais de Arbitragem, nos moldes dos existentes nos Estados Unidos parece ser uma solução acertada. Até mesmo a criação de Núcleos Intersindicais, existentes aqui no Brasil, demonstram excelentes resultados e satisfação dos que dele se utilizam, haja vista que após a criação do Núcleo em Minas Gerais, as ações na Justiça do Trabalho diminuíram consideravelmente.
O Anteprojeto que estipula as Comissões Prévias nas empresas com mais de duzentos empregados também é uma solução a ser estudada, incluindo-se nessas Comissões a mediação e a arbitragem, a critério das partes, no caso de conciliação insatisfatória. Se houver preferência das partes, deve-se recorrer ao judiciário. Entretanto, optando pela mediação e arbitragem, a sua solução terá efeito de coisa julgada, para evitar-se recursos protelatórios daqueles que sucumbiram na contenda.
Inúmeras são as soluções existentes para a Justiça Trabalhista. Basta boa vontade de todos os que participam como agentes ativos da história para alcançá-las. Cada parte - sindicalistas, governo, políticos, empresários, trabalhadores e advogados - devem ceder um pouco e abdicar das intransigências, para construirmos uma Justiça melhor. O tempo para almejá-la pode estar longe. Inobstante, o importante é discutirmos e tentarmos encontrar uma solução plausível e razoável, evoluindo sempre e deixando de lado, principalmente, o coorporativismo.
17 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1]CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo., p.4-5.
[2]COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO, JUSTIÇA E CIDADANIA. Parecer nº 221 de 30/06/1992. Da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania sobre o Projeto de Lei do Senado nº 78, de 1982, que ‘dispõe sobre a arbitragem.’ Relator: Senador Antonio Mariz. In: LIMA, Cláudio Vianna. Arbitragem. A solução., p. 107.
[3] FURTADO, Paulo. Juízo Arbitral. , p. 48.
[4] Segundo definição de Alexandre CORRÊA e Gaetano SCIASCIA, pretor é o magistrado que administra a Justiça entre os cidadãos romanos, desde os tempos da República. In: CORRÊA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano, p.25 .
[5] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. Cit., p.7.
[6] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil., p. 61.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo civil. O Acesso à Justiça e os Institutos fundamentais do Direito Processual., p. 99.
[8]DALAZEN, João Oreste. Competência Material Trabalhista. , Op. Cit, p. 21.
[9]FURTADO, Ob. Cit., p. 30.
[10]COUTINHO, Jacinto N. Miranda. Pensamento Jurídico., p. 30 .
[11] DALAZEN, Ob. Cit., p. 24.
[12] SANTOS, Ob. Cit., p. 63.
[13] MARINONI, Ob. Cit., p. 101.
[14]DINAMARCO, Cândido R., A Instrumentalidade do Processo. p. 221.
[15] Id., p. 221.
[16] Dalazen, Ob. Cit., p. 50, citando Antonio Geraldo CUNHA.
[17] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Ob. Cit., p. 8-10.
[18] MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, p. 308.,
[19]FIUZA, Cézar. Teoria Geral da Arbitragem., p. 49.
[20] Ibidem. p. 41.
[21] A doutrina acerca da matéria não é coincidente. Lídia Miranda de Lima Amaral considera a mediação como meio autocompositivo para solução dos conflitos.DALAZEN, na minha óptica de maneira acertada, considera a mediação, conciliação e arbitragem como meios heterocompositivos para solução dos conflitos.
[22]CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça. Revista Forense, , p.121-129.
[23] LIMA, Cláudio Vianna. Arbitragem. A solução. , p. 25.
[24] Antes do advento da Lei 9.307, a sentença arbitral era denominada laudo.
[25]FURTADO,Ob. Cit., p. 50.
[26]FIUZA, Ob. Cit., p. 120.
[27] FIUZA,Ob. Cit., p. 51.
[28] VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prática da Mediação, p. 44.
[29] Citando Lopes da Costa, conciliação é o ato pelo qual o órgão conciliador tenta fazer que as partes, antes de entrarem na via judiciária, entrem em acordo, pela renúncia do direito do autor, pela submissão do réu à pretensão, ou mediante transação.
[30]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Arbitragem e Mediação. Synthesis - Direito do Trabalho Material e Processual, p. 43 .
[31]AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem. Uma Solução para os Conflitos Trabalhistas no Brasil, p. 23.
[32]Ibidem, p. 24
[33]O presente trabalho foi concluído em 20 de novembro de 1996.
[34] Artigo 4º da Lei 9.307, de 23/09/1996.
[35] Anteriormente, o laudo arbitral só teria validade quando homologado pelo juiz de direito, o que causava delongas na solução da controvérsia.
[36]MARTINS, Pedro Antonio Batista, Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o projeto de lei do senado nº 78/92. Revista Forense,, p. 135.
[37] FORMICA,, Gualdo Amaury, O Juízo Arbitral na Justiça do Trabalho.Syntesis - Direito do Trabalho Material e Processual., p. 46.
[38] A nossa Justiça do Trabalho é considerada pela O.I.T. como um órgão de arbitragem estatal. “In”SILVA, Walküre Lopes da, Arbitragem Trabalhista no Direito Brasileiro e Estrangeiro, p. 45.
[39] Bilhalva, Vilson Antonio Rodrigues. Conflitos Coletivos de Trabalho. Síntese Trabalhista, p.7
[40] DELLA MANNA,Ob. Cit., p. 99.
[41] Art. 114, § 1º, da Constituição Federal.
[42] SILVA,Ob. Cit., p. 44.
[43]AMARAL, Ob. Cit., , p. 39
[44] SILVA, citando Benjamin M. SHIEBER, Ibidem, p. 47.
[45] AMARAL, Ob. Cit., p. 51.
[46] Ibidem, p. 63.
[47] SILVA, Antônio Álvares da. Juizado Especial de Causas Trabalhistas.
[48] Idem, p. 37.
[49]Ibidem, p. 38.
[50] VASCONCELOS,Antonio Gomes de, Núclio Intersindical de Conciliação Trabalhista Rural de Patro
cínio. Ltr Suplemento Trabalhista, p. 861.
[51] Idem, p. 861.
[52]CASTRO, Alexandre, OAB condena projeto de mediação dos conflitos trabalhistas, sem participação de advogados. Jornal da Ordem., p. 8.
[53] Ibidem, p. 8.
[54] Idem, p. 8.
[55] Informações prestadas pelo Dr. Áureo Simões Júnior, em entrevista concedida em seu escritório, oportunidade na qual gentilmente nos concedeu material sobre sua proposta.
[56] SIMÕES JÚNIOR, Áureo.A Mediação como Solução dos Conflitos Trabalhistas, Revista Trabalho Nacional, p. 17-18.
[57] Segundo palavras do Dr. Áureo Simões Júnior, o termo concilação poderia ser usado aqui como sinônimo de mediação, embora existam diferenças entre os dois, a exemplo do que ocorre em outros países.
[58] GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais, p. 69-70..
[59] ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. O Mercosul e as Relações de Trabalho, p. 27.
[60] Ibidem, p. 30.
[61] Idem, p. 30.
[62] SILVA, Octacílio P., Reclamação e Conciliação Trabalhista no Reino Unido. Revista LTr,p. 1355-1357.
[63] AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem. Uma Solução para os Conflitos Trabalhistas no Brasil, p. 33.
[64] VAUSE, William Gary, Dispensa e Punição do Empregado na Legislação Trabalhista Americana - Compareções com a Legislação Brasileira. Revista do TRT- 7ª -Região., p. 35.
[65] AMARAL, Lídia Miranda de Lima, Ob. Cit, p. 39.
[66] SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da, Ob.Cit., p. 45.
[67] Ibidem, p. 45.
[68] AMARAL, Ob.cit., p. 21.
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