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Artigos de Doutrina -Luiz Felipe Haj Mussi

SERVIÇO VOLUNTÁRIO

Luiz Felipe Haj Mussi

Juiz Togado do TRT da 9a Região,

Membro do Instituto dos Advogados do Paraná e

Membro da Associação Juízes para a Democracia

RESUMO: I - INTRODUÇÃO. II - TRABALHO OU SERVIÇO. III - CONCEITO DE SERVIÇO VOLUNTÁRIO - Atividade não remunerada. - Entidade Pública De Qualquer Natureza - Instituição Privada De Fins Não Lucrativos - Objetivo Cívico - Objetivo Cultural - Objetivo Educacional - Objetivo Científico - Objetivo Recreativo - Objetivo Assistencial - Objetivo De Mutualidade - Objetivo Religioso e Objetivo Político. IV - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. V - INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÕES. VI - TERMO DE ADESÃO. VII - A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA. VIII - CONCLUSÃO.

I - INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a Lei nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998 (DOU 19.02.98), que dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências.

Em primeiro cabe indagar quais os motivos que levaram nossos parlamentares, provocados por iniciativa presidencial, a referendarem a proposta, para, a final, transformá-la em lei.

O serviço voluntário, como todos sabemos, é inerente à própria atividade humana, desde os primórdios da civilização, tendo prevalecido mesmo após o advento da era industrial até os dias atuais.

Com efeito, um breve voltar de olhos sobre as diversas etapas de desenvolvimento da sociedade humana, nos mostra que o serviço voluntário tem sido uma constante e exercido sob as mais diversas facetas, em que pese o também permanente conflito entre o capital e o trabalho.

Três gêneros de importantes atividades do proceder humano são responsáveis pela presença permanente do serviço voluntário na sociedade humana: a política, a civil e a religiosa.

A vertente política (do grego politikos, relativo ao governo ou ao estado), voltou-se para as atividades de organização da vida da sociedade; a civil (do latim civilis, relativo ao indivíduo ou ao conjunto de cidadãos de um país), para atendimento das necessidades do cidadão ou de determinados segmentos da sociedade, enquanto que a religiosa (do latim religio, culto prestado aos deuses) direcionou-se para a benemerência e espiritualidade do ser humano.

O cerne da política é a realização do bem estar do cidadão, o núcleo da civil é o suprimento de necessidades aos despossuídos, enquanto que o centro da religião é a realização da fraternidade entre os homens, perante uma entidade (Deus, Deuses).

No entorno destas tres importantes atividades da humanidade e com vistas à realização de seus desideratos, nasceram, cresceram e floresceram as mais diversas formas de organização grupal.

No início, tais organizações não eram sistematizadas, mas gradativamente -- e à medida em que a sociedade foi se tornando cada vez mais diversificada --, foram adquirindo estruturação (submissão ao complexo de regras jurídicas vigentes em uma dada sociedade para serem reconhecidas como tal), necessária à sua própria sobrevivência como entidade com fins ou político ou civil ou religioso.

No direito brasileiro, e tendo em vista a natureza política da organização, as mais importantes são: os partidos políticos, os sindicatos e respectivos graus superiores (federações e confederações), as centrais sindicais, as associações profissionais e econômicas (de diversos graus), as organizações não governamentais - ONGs (de defesa dos direitos humanos, do meio ambiente, das minorias, etc), as associações de bairro, os conselhos comunitários, os conselhos tutelares, entre tantos outros.

Sob o prisma da natureza civil pode-se enumerar: os clubes de lazer, esportivos, culturais, de serviço; as associações de caridade, benemerência e filantropia, e, finalmente, sob o viés da natureza religiosa devem ser citadas as ordens religiosas de quaisquer origens ou natureza, as seitas, as organizações místicas, bem como as entidades educacionais vinculadas (colégios, faculdades, universidades).

Modernamente, e frente ao direito pátrio, na medida em que dissecamos tais entidades (política, civil ou religiosa), no que diz respeito à sua forma de atuação perante a sociedade, temos que estabelecer uma necessária diferenciação.

Existem, caracterizadamente, três tipos de pessoas físicas que participam e que se envolvem em suas atividades. A primeira, que executa serviço necessário, habitual e imprescindível para o funcionamento permanente e burocrático em si da organização; a segunda, que trabalha em sua atividade finalística, como dirigente eleito, escolhido ou indicado e, a terceira, composta por pessoas que, por convicção, resolvem emprestar desinteressadamente sua força de trabalho em benefício da atividade finalística da entidade.

Cite-se um exemplo significativo. Os partidos políticos são entidades regulamentadas. Para seu funcionamento (cumprimento das exigências legais e partidárias) têm que contar com o trabalho de pessoas, executando tarefas necessárias à própria sobrevivência legal e institucional do partido (secretário executivo, pessoal de escritório, telefonista, recepcionista, entre outros) e à luta política da agremiação (v.g., dirigentes, militantes partidários, colaboradores).

Assim, em que pese a natureza jurídica da entidade, nela encontraremos pessoas que possuem vínculo de emprego, eis que desenvolvem trabalho pessoal, subordinado e assalariado (empregados do partido) e outras que desenvolvem trabalho de caráter nitidamente voluntário, sem qualquer espécie de vínculo (dirigentes, militantes, simpatizantes e colaboradores partidários).

Em todas as entidades há que se saber separar e diferenciar, portanto, aqueles que desenvolvem trabalho cuja relação de emprego é bem caracterizada, que deve ser protegida pela legislação social vigente em nosso país, daqueles que não o são. Vale dizer, daqueles que desenvolvem uma atividade nitidamente voluntárial, quer como verdadeiros trabalhadores voluntários secundários (militantes, associados de sindicatos, leigos, simpatizantes, etc), quer como trabalhadores voluntários principais (membros da estrutura partidária, sindical, dos clubes de serviço, etc, eleitos ou indicados pelo grupo social de que fazem parte).

A lei em anélise pretende regular o trabalho daqueles que, não sendo empregados e tampouco dirigentes ou membros da entidade, terminam por emprestar sua força de trabalho em benefício de sua atividade finalística. Dirige-se àqueles que denominei, para efeitos didáticos, de trabalhadores voluntários secundários, pois é exatamente nesse campo de atuação que as dúvidas quanto à natureza jurídica de seu trabalho podem surgir.

Isto significa dizer, como é cediço no Direito do Trabalho, que não é a natureza jurídica da entidade ou o instrumento que formaliza a relação entre a pessoa física e a entidade, que será o determinante para o reconhecimento da existência ou não de serviço voluntário, ou para o reconhecimento ou não de eventual relação de emprego, com as suas consequências legais decorrentes, mas a atividade em si desenvolvida e executada por uma determinada pessoa em favor da entidade e as condições em que o serviço tiver sido ou esteja sendo prestado.

Em nosso País, os organismos que utilizam trabalho voluntário ganharam penetração na sociedade, a partir principalmente da segunda metade da década de 80, na medida em que o regime militar -- ditatorial, centralizador e autoritário -- ia perdendo força e sucumbindo perante o conceito da opinião pública brasileira.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, nela foram introduzidos diversos dispositivos legais, que acenam para a não rigidez do princípio da democracia representativa, ao permitir a participação popular direta dos cidadãos na vida pública do País. Hoje, a adoção do princípio da democracia participativa pode ser vislumbrado em diversos dispositivos constitucionais, a saber: art. 10; art. 11; art. 14, I, II e III; art. 89; art.91; art.103, VIII e IX; art. 194, VII; art. 198, III; 204, II; art. 216, § 1º; art. 225, entre outros.

Com o incentivo institucional para a participação da população, houve um incremento na criação dos mais diversos tipos de conselhos populares, e, muitos dos participantes de tais entidades, em função das naturais desavenças que ocorrem no interrelacionamento das pessoas, terminaram por buscar na Justiça do Trabalho o reconhecimento da existência de vínculo empregatício.

Existem inúmeras ações, hoje, tramitando perante o Poder Judiciário Trabalhista em que participantes dos mais diversos e variados órgãos de participação popular e coletiva, reclamam a declaração da relação de emprego.

Como há, até mesmo, um Programa do Governo Federal (Comunidade Solidária), voltado para o desenvolvimento de ações sociais, acredita-se que um dos principais motivos da edição desta nova lei foi, exatamente, tentar prevenir que houvesse o reconhecimento da existência de vínculo, pela Justiça Laboral, de entidades criadas pelos órgãos governamentais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) com os participantes do referido programa.

II - TRABALHO OU SERVIÇO

A nova lei, propositadamente ou não, não utiliza a expressão trabalho. Refere-se a serviço voluntário. Pretende, institucionalmente, distinguir um do outro.

Na origem, porém, há sinonimia das expressões.

A expressão trabalhar deriva do latim (tripaliare, que significa martirizar-se com o instrumento de tortura denominado tripaliu), enquanto que a expressão serviço, também é derivada do latim (servitium, que significa escravidão).

Na origem, há forte dose de sujeição, de subordinação, de subserviência, comum às duas expressões. E, na atualidade, em termos jurídicos, em que pese a expressão “serviço” seja mais suave do que a expressão “trabalho”, ambas possuem o mesmo significado, qual seja, o ato de uma determinada pessoa emprestar a sua força de trabalho em favor ou em benefício de outrem (pessoa física ou jurídica), remunerada ou não.

É interessante notar que DE PLÁCIDO E SILVA (in Vocabulário Jurídico, 9ª Edição, Forense, pág.215/221) enumera uma série de espécies do gênero serviço (agrícola, ajustado, ativo, autônomo, bancário, de balcão, de caixa, de empreitada, de escritório, de estiva, doméstico, comercial, compatível, continuado, efetivo, especializado, executado, externo, extraordinário, físico, ilícito, industrial, intelectual, insalubvre, interno, lícito, material, mecânico, militar, normal, ordinário, perigoso, por tarefa, postal, privado, profissional, proibido, público, remunerado, salariado, sanitário, técnico, vitalício, votado) não se referindo ao serviço voluntário.

Apenas, ao tratar do serviço remunerado, na rubrica própria (pág.220) diz que “...há serviços que, por sua natureza se entendem gratuitos ou onerosos. Quando de natureza gratuita, somente podem os que os tenham desempenhado exigir remuneração, desde que ajustada.”. Vale dizer, não exclui o insigne doutrinador a possibilidade de o serviço voluntário ser remunerado, exigindo apenas -- no seu entender -- pessoalidade (somente podem os que os tenham desempenhado) e que a remuneração seja previamente contratada (desde que ajustada).

E, ao tratar tratar da rubrica trabalho (idem, ibidem, pag.392/397), discorre sobre as seguintes espécies: a domicílio, agrícola, assalariado, a título precário, braçal, certo, contínuo, da mulher, de escritório, de igual valor, diurno, do menor, empregado, extraordinário, forçado, gráfico, imaterial, industrial, lícito, literário, manual, material, mecânico, noturno, ordinário, particular, por empreitada, por preço, por tarefa, por turmas, preparatório, profissional, próprio, público, subterrâneo e técnico), também não destacando a existência de trabalho voluntário.

Isto significa dizer que, quer a legislação trate o assunto como serviço voluntário, quer os intérpretes denominem de trabalho voluntário, o fato objetivo é que ambos possuem o mesmo significado, sendo, o desenvolvimento de tal atividade, seja de que natureza for, um bem de ordem econômica, juridicamente protegido pela legislação pátria em vigor, independentemente do advento da legislação analisanda.

Cabe, por fim, destacar que serviço voluntário não significa e nem pode significar serviço gratuito. Hipótese que a nova lei vislumbra ao prever o ressarcimento das despesas do voluntário (art. 3º). Desse modo, em função do trabalho desenvolvido pelo voluntário, podem surgir modalidades onerosas de contraprestação da atividade. Lembro, porém, que o ressarcimento é para as despesas, e, por óbvio, o trabalho em si nunca poderá ser considerado como tal. Se o trabalho for remunerado de modo mascarado, a título de despesa, haverá desvirtuamento do contrato.

De qualquer modo, sempre é bom lembrar que o principal objetivo da lei analisanda é descaracterizar a existência de relação de emprego entre o prestador do serviço e a entidade na qual exerce suas tarefas, remetendo tal atividade ao âmbito estritamente civil.

III - CONCEITO DE SERVIÇO VOLUNTÁRIO

A própria lei, em seu artigo 1º, trata de conceituar o que deve ser entendido como serviço voluntário: é a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

O conceito legal é amplo. Pretende ser em parte genérico e em parte específico, no que termina encerrando uma contradição em si próprio.

É amplo porque inclui, em princípio, diversas atividades, públicas ou privadas, desenvolvidas pela sociedade organizada.

É genérico ao tratar do relacionamento do prestador do serviço com entes públicos (entidade pública de qualquer natureza).

É específico (e impreciso tecnicamente) ao tratar das entidades privadas sem fins lucrativos porque enumera aquelas que podem ser beneficiárias da legislação. Veja-se que as entidades religiosas e políticas não foram especificamente incluídas na enumeração legal. Estariam elas fora da proteção legal ? É o que mais adiante pretendo analisar.

É denominado de voluntário porque o serviço deve ser prestado a partir da exclusiva e autodeterminada vontade do prestador. É o prestador que espontaneamente adere ao trabalho ou à atividade ou ao serviço. Está no seu próprio arbítrio a consecução ou não das tarefas, quando, como e onde deverá exerce-las, sem qualquer relação de subordinação. Trata-se de um convencimento pessoal, filosófico, ideológico ou religioso do prestador, que independe da querência ou da necessidade da entidade.

A lei refere-se, também, à pessoa física. Logo, está fora do alcance legal o serviço executado por pessoa jurídica, qualquer que seja a forma ou modo de sua constituição. Do mesmo modo, e tendo em vista o disposto no artigo 82, combinado com os artigos 145, I, e 5º, todos do Código Civil Brasileiro, as pessoas consideradas absolutamente incapazes não poderão desenvolver serviços voluntários.

Diz a lei que o serviço voluntário não pode ser remunerado. Na conceituação clássica do Direito do Trabalho a remuneração é o gênero, representando o conjunto de vantagens auferidas pelo trabalhador na consecução de suas tarefas, enquanto que o salário é uma espécie, a contrapaga em dinheiro pelo serviço prestado, compondo uma parcela do conjunto remuneratório.

Portanto, a conceituação legal não é restrita a salário, mas a qualquer forma de retribuição de eventual atividade produtiva. Existem as mais diversas formas indiretas de pagamento da atividade laboral: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência ou facilidades (cartões de crédito, crédito em conta corrente, viagens de férias, entre outras).

Na prática, havendo qualquer tipo de remuneração, ainda que fora das que foram exemplificativamente acima mencionadas, deve o intérprete verificar se é ou não uma modalidade de pagamento diretamente vinculada à prestação do serviço.

Se for, a atividade deixará de ser graciosa ou gratuita e passará a ser onerosa, descaracterizando o serviço como se fosse voluntário.

A lei coloca no seu abrigo as entidades públicas de qualquer natureza.

Como antes afirmado o conceito é amplo, abrangendo em sua conceituação todos os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como entidades que tenham sido reconhecidas como de utilidade pública pelas respectivas áreas de ação governamental.

A conceituação ampla tem o claro objetivo de não deixar de fora do alcance legal qualquer tipo ou espécie de entidade, que possua relacionamento intrínseco, na área que atua, com qualquer um dos entes públicos federais, estaduais, municipais ou distritais.

As expressões “entidade” e “de qualquer natureza” insertas no texto legal é que conferem a tão desejada amplitude estipulada pelo legislador.

De qualquer modo, há que se averiguar na prática a existência ou não da natureza pública da entidade e do serviço então prestado. O ônus da prova do preenchimento do requisito legal é da entidade e não do prestador do serviço.

Mais uma vez o legislador esmerou-se na generalidade. Instituições privadas sem fins lucrativos são todas aquelas que, para a sua existência jurídica, não necessitam inscrever seus contratos sociais no Registro de Comércio, mas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e venham a obter tal certificado perante a Receita Federal.

Sem fins lucrativos significa que a sociedade não pode auferir lucros e nem distribuir dividendos, bonus ou participações de quaisquer natureza aos seus associados. Renda pode obter, mas desde que seja reaplicada nos fins sociais.

Aqui, a coragem da generalidade do legislador vai mais longe, porque atinge as mais diversas e variadas atividades desenvolvidas no seio da sociedade, a esmagadora maioria não autorizando a prática de qualquer serviço que possa ser considerado como voluntário.

A regra do ônus da prova vale também para as entidades privadas.

Entenda-se como de objetivo social cívico as entidades que pretendem defender os valores patrióticos, tais como, o sentimento de pátria, o nosso País, os símbolos que o representam, os fatos históricos de maior relevo, os heróis, a integração da nacionalidade, entre tantos outros, quer no plano nacional, quer no plano estadual ou municipal.

Como visto, o objetivo não necessita ser, necessariamente, de caráter nacional. Ele pode referir-se a um vulto ou fato vinculado a um Estado ou a um Município. Exemplo: Uma sociedade, sem fins lucrativos, que cultua a data da emancipação política de um determinado município.

Uma sociedade terá fins culturais quando suas atividades estiverem voltadas para o estudo e divulgação dos padrões de comportamento e das instituições de uma dada sociedade, dos valores intelectuais, artísticos e filosóficos, nas suas mais diversas formas de expressão (pintura, produção literária, cinema, teatro, etc), enfim, tudo o que contribua para o enriquecimento do saber humano.

Será educacional o objetivo quando a sociedade pretender capacitar intelectual, profissional, física ou moralmente as pessoas de qualquer idade, através de ensino sistemático, de curta ou longa duração, mesmo para atividades especiais (superdotados, excepcionais, etc.) ou qualquer tipo de ensino (religioso, militar, sexual, profissionalizante, etc).

O objetivo da sociedade será científico, quando estiver destinada ao estudo, à divulgação, à vulgarização e à aplicação das ciências (exatas, humanas, naturais, sociais, etc.), em seus mais diversos e variados ramos e estágios do conhecimento humano, bem como do produto materializado do conhecimento científico.

Possuir objetivo recreativo é dedicar-se ao lazer, ao esporte, ao divertimento, ao entretenimento, ao congraçamento entre as pessoas, a brincadeiras, a festas, a comemorações, enfim, a atividades que visem criar um sentimento de prazer nas pessoas em experiências coletivas, dentro de padrões morais comuns, legais e aceitos pela sociedade.

A sociedade terá fim assistencial quando pretender reeducar para a vida normal, dentro dos padrões aceitos pelo grupo social, proteger, amparar, auxiliar, ajudar ou recuperar as pessoas desagregadas socialmente. São inúmeros os exemplos de tais sociedades: de proteção à infância, de amparo aos idosos, de auxílio aos alcoólatras, de ajuda aos portadores de HIV, etc.

A sociedade com objetivo de mutualidade é aquela que trabalha em regime de cooperação e na qual os próprios integrantes são diretamente beneficiários dos haveres da sociedade. A expressão deriva do latim, mutuare, que significa trocar entre si, emprestar, permutar. O contrato de mútuo está previsto nos artigos 1256 a 1264 do Código Civil.

Como antes ressaltado a lei não se refere quer a objetivo religioso quer a objetivo político.

Independentemente de tal referência, as entidades de caráter religioso ou com fins políticos, historicamente, já se utilizam do trabalho voluntário. A enumeração legal não é exaustiva ou limitativa e nem poderia ser, vez que está tratanto do serviço voluntário e este, como vimos, pode se dar em qualquer circunstância e em qualquer atividade humana.

Frizo que é, exatamente, nestas duas atividades que mais se constata a existência do trabalho voluntário, porque as entidades ou tratam com a crença da pessoa ou com a sua formação ideológica. Temas candentes e palpitantes que têm determinado os rumos e os desvios da civilização humana.

Daí a crítica que se deve fazer à lei analisanda quando procura enumerar as diversas finalidades das sociedades. Ao assim proceder deixa de incluir atividades importantes. Melhor seria que não especificasse os fins sociais, deixando que os intérpretes, ao longo do tempo, construíssem doutrinariamente os limites de sua aplicação, em cada caso concreto que fosse analisado.

Como a lei, já ao nascer, exclui atividades importantes, não tenho dúvidas de que, tão logo seja interpretada por nossos julgadores, desde logo se entenderá que a enumeração não é exaustiva, mas exemplificativa.

IV - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Diz a lei, em seu parágrafo único do artigo 1º que o “serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.”

No meu entender não havia necessidade de tal estipulaçãol, vez que, além da previsão legal já existente no Código Civil Brasileiro e na Consolidação das Leis do Trabalho (arts. 2º e 3º), a constatação da existência ou não de relação de emprego entre o prestador do serviço e a entidade beneficiária de tal serviço se dará através da prova da situação fática vivenciada pelo trabalhador.

A doutrina, de longa data, já fixou os requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício: prova da pessoalidade da prestação dos serviços e prova da subordinação hierárquica e jurídica do trabalhador ao empregador. Alguns doutrinadores acrescentam outros, como a prova da habitualidade na execução das tarefas, do cumprimento de horário e da existência de remuneração de qualquer natureza.

De minha parte penso que bastam os dois requisitos essenciais: pessoalidade e subordinação. Os demais são decorrentes e, até mesmo, podem não estar presentes, sem que isso importe no reconhecimento do vínculo. Se estiverem, melhor.

Assim, o ônus da prova da existência dos requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício é do empregado e não do apontado como empregador. A este bastará sustentar que o trabalho era voluntário, juntando o termo de adesão, com o objeto e as condições pré-estipuladas do exercício da atividade.

Anoto que o exercício da atividade não poderá estar concentrada nas atividades essenciais de funcionamento burocrático e administrativo da sociedade, reservadas sempre para empregados com vínculo empregatício.

V - INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÕES

A lei exonera a entidade que se utiliza do trabalho voluntário de cumprir as obrigações trabalhistas, previdenciárias e afins (parágrafo único, in fine, do artigo 1º).

Assim, em se tratando de serviço considerado voluntário, não há que se falar em cumprimento de obrigações sociais, fiscais e previdenciárias. Nem o prestador do serviço pode pleitear, nem os órgãos públicos exigir.

Entenda-se como obrigações trabalhistas o pagamento de salário, de horas extras, de adicionais (noturno, periculosidade, insalubridade, penosidade), de 13º salário, de salário família, de repouso semanal remunerado, a concessão de férias acrescidas do terço constitucional, bem como o pagamento de aviso prévio.

Obrigação previdenciária é o recolhimento das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, tanto da parte do empregado quanto do empregador.

Como obrigações afins podemos enunciar a anotação da CTPS, o registro do voluntário segundo as regras expedidas pelo Ministério do Trabalho, a inclusão em folha de pagamento, a contratação de seguro contra acidentes do trabalho, o fornecimento de recibo de pagamento de salário, o recolhimento do FGTS, o desconto do IR na Fonte, a licença gestante, a licença paternidade, o seguro desemprego e o Termo de Rescisão Contratual, entre outros.

Assim, configurado o trabalho voluntário, a entidade beneficiária do serviço estará isenta de cumprir as obrigações acima enumeradas.

VI - TERMO DE ADESÃO

Exige a lei que, entre o prestador do serviço voluntário e a entidade beneficiária, seja celebrado um termo de adesão, do qual conste o objeto do serviço e as condições de seu exercício (art.2º).

Acrescento eu: do termo também deve constar, por precaução, que somente serão ressarcidas as despesas que tenham sido previamente autorizadas pela entidade beneficiária.

Isto evitará futuros dissabores e discussões sobre o ressarcimento de determinada despesa que tenha sido efetuada pelo prestador do serviço, sob o pressuposto de que possuía autorização para tanto.

A título de contribuição apresento um modelo de termo de adesão, que pode ser alterado e adaptado conforme as condições em que tiver que ser utilizado.

Faço, todavia, uma observação importante. Tanto o objeto quanto as condições do exercício do trabalho voluntário têm que ser bem explicitadas. Ou seja, devem estar traduzidos em ações práticas e objetivas, em atividades que serão rotineiramente desenvolvidas pelo voluntário.

O objeto, como se sabe, é o fim para o qual será desenvolvido o trabalho. É a intenção que levou à adesão ao voluntariado. O objeto deve ser certo, preciso, determinado. Deve traduzir ações ou atividades concretas.

As condições do exercício são os modos através dos quais o trabalho deve ser executado, tais como, local, periodicidade, técnicas aplicáveis, orientações doutrinárias, entre outros.

Por sua vez, o artigo 3º da lei autoriza que o prestador do serviço voluntário seja ressarcido das despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades a que se dedica, acrescentando o parágrafo único do mesmo artigo, que devem ser expressamente autorizadas pela entidade.

Assim, o voluntário só pode promover despesas no decorrer do exercício de suas atividades desde que estejam expressamente autorizadas pela entidade. Expressamente significa que a autorização deve estar materializada em algum documento, emitido antes ou depois da realização da despesa.

A prática nos ensina, porém, que eventuais despesas sejam sempre previa e expressamente autorizadas, evitando-se futuros dissabores ou discussões desgastantes acerca da existência ou inexistência de autorização. Não obtendo prévia e expressa autorização para a despesa, o voluntário assume o risco de não ser ressarcido.

Temos aqui, pois, a seguinte equação: a) o prestador dos serviços pode realizar despesas no desempenho das suas atividades; b) o prestador dos serviços tem que comprovar a realização da despesa (ter documentada a despesa); c) o ressarcimento da despesa está condicionado à expressa autorização da entidade, que pode ser prévia ou não.

Por fim, há que se caracterizar a natureza jurídica do termo de adesão.

Não se trata de um contrato de adesão, como classicamente é definido pela melhor doutrina civilista. Não contém o termo de adesão, os principais requisitos para ser considerado como tal: cláusulas previamente estipuladas pelo proponente; cláusulas imodificáveis; aceitação incondicional; manifestação de vontade do aderente tolhida e limitada.

Note-se que existe uma relação do contrato de adesão com o contrato de trabalho, pois, corrente apreciável da doutrina laboral sustenta que o próprio contrato de trabalho teria a característica de ser um contrato de adesão, vez que ao candidato ao emprego não cabe discutir ou impor condições ao empregador, a não ser em casos muito especiais.

Assim, o denominado termo de adesão é, a rigor, um contrato de prestação de serviços, em que o contratado (voluntário), pessoa capaz, deliberada e livremente, assume a obrigação de prestar determinados serviços, com autonomia e indeterminação, inerentes e próprios da atividade finalistíca da contratante (entidade beneficente), mediante o ressarcimento das despesas que eventualmente efetuar.

É atípico, bilateral, oneroso, comutativo e solene.

É atípico porque não possui regras padronizadas. É bilateral porque depende da convergência de vontades (do voluntário em prestar o serviço e da entidade em aceitar a prestação do serviço). É oneroso, porque prevê o ressarcimento das despesas efetuadas pelo voluntário. É comutativo porque prevê reciprocidade de obrigações entre os contratantes. É solene porque sua validade está subordinada às regras estabelecidas na lei específica.

MODELO DE TERMO DE ADESÃO A SERVIÇO VOLUNTÁRIO

Eu, (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), residente e domiciliado a... (endereço residencial completo, cidade, CEP, Estado), portador da identidade ... (número e órgão expedidor), de livre e espontânea vontade, por ser meu desejo, declaro que quero prestar serviço voluntário, por tempo indeterminado, contado a partir da assinatura do presente, à ...(nome completo da entidade, endereço, CGC), com a finalidade de ...(especificar a atividade que desenvolverá em prol das atividades finalísticas da entidade). Declaro, mais, que tenho plena ciência de que a prestação do serviço, além de possuir caráter nitidamente voluntário, não possui qualquer relação de subordinação, de obediência hierárquica, de habitualidade, de interesse pessoal ou de auferimento de qualquer vantagem, pecuniária ou de utilidade, em relação à entidade supra mencionada, a qual fica, nos termos da Lei nº9.608/98, totalmente exonerada de qualquer pleito visando ao reconhecimento do vínculo empregatício e demais obrigações de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. Declaro, ainda, que tenho plena ciência de que eventuais despesas por mim realizadas, necessárias e imprescindíveis ao exercício do trabalho voluntário, somente serão ressarcidas desde que comprovadamente demonstradas e se houver prévia e expressa autorização da Entidade. Reservo-me, outrossim, o direito de me exonerar da prática do voluntariado, a qualquer tempo e sem prévio aviso. Declaro, por fim, que o serviço voluntário que me proponho realizar será desenvolvido ... (detalhar, tanto quanto possível, as condições, tais como, dias, horas, prazo determinado, tipo do serviço). Por ser esta a expressão da minha vontade, firmo o presente na presença de 2(duas) testemunhas, com o ciente e de acordo da Entidade.

Cidade,......de.............de ......

Fulano de Tal

Testemunhas:

Ciente. De acordo:

Carimbo, data e assinatura do Responsável pela Entidade

(reconhecer firma do voluntário para deixar caracterizada a data do início da prestação do serviço).

VII - A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA

Como visto, podemos ter um contrato de prestação de serviço voluntário típico, qual seja, aquele celebrado de conformidade com a lei e cuja execução não representa fraude à legislação do trabalho, ou, um contrato de prestação de serviço voluntário atípico, isto é, aquele celebrado com a aparência de um contrato típico, mas que na sua execução se revela nitidamente fraudatório dos direitos assegurados ao trabalhador.

No primeiro caso (contrato típico), todas as questões ou conflitos resultantes do inadimplemento contratual, quer praticadas pela entidade quer praticadas pelo voluntário, por serem essencialmente civis as obrigações decorrentes da avença, serão dirimidas pela Justiça Comum. Em suma, não havendo qualquer discussão ou dúvida sobre a natureza do contrato celebrado, compete à Justiça Comum resolver o eventual conflito de interesse que resultar do descumprimento contratual.

Por exemplo: se no termo de adesão ou em documento apartado a entidade beneficiária do serviço se comprometeu a ressarcir determinadas despesas e não o faz, pode o voluntário cobrar, no juízo cível, o ressarcimento das despesas autorizadas que efetuou.

Porém, se o voluntário quer demonstrar que houve fraude à legislação do trabalho na sua contratação, atacando a própria essência do contrato celebrado, então a Justiça do Trabalho será a competente para processar e julgar a demanda, por força do contido no artigo 114 da Constituição Federal.

O que definirá a competência da Justiça do Trabalho será a causa de pedir. Se o voluntário pretende que se reconheça a existência de relação de emprego, com todos os direitos decorrentes, competente será a Justiça do Trabalho, pois esta é a única que, constitucionalmente, está autorizada a dizer se o conflito submetido a julgamento traduz ou não um conflito entre trabalhador e empregador, regido pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Esta questão diz respeito ao próprio mérito da lide e não pode ser resolvida em preliminares de carência de ação ou de impossibilidade jurídica do pedido, pois, para verificar se estão presentes os requisitos que configuram a relação de emprego o juiz tem que, necessariamente, analisar os fatos da causa (pessoalidade e subordinação principalmente, e habitualidade, forma de remuneração, cumprimento de horários, entre outros secundariamente).

É comum nos defrontarmos com casos semelhantes em que, provocados pela defesa do empregador, os juízes terminam extinguindo o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 269, inciso IV do CPC (Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito, ...quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual).

Há que se reparar este engano. Se há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, competente sempre será a Justiça do Trabalho, que deve processar e julgar o feito, até mesmo para reconhecer a inexistência do vínculo, ressalvando, eventualmente, o direito da parte interessada em buscar a Justiça Comum para apreciar a controvérsia.

A sentença, portanto, que julga inexistente a relação de emprego é sentença de mérito, que implica na extinção do processo, com a rejeição do pedido do autor. Do mesmo modo, é de mérito a sentença que extingue o processo acolhendo o pedido do autor.

VIII - CONCLUSÃO

Em face do que ficou exposto há que se exercer uma postura crítica em relação ao diploma legal analisado.

Desde logo quero deixar claro que três fortes razões me levam a conclusão de que a nova lei:

Cabe observar, em primeiro lugar, que a legislação nova é absolutamente desnecessária porque o trabalho (ou o serviço) voluntário já está regulado quer pelo Código Civil Brasileiro (arts. 81 a 85, arts. 129 a 132, arts.135 a 140, arts. 145 e 147 e arts. 1079 a 1093), quer pelos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Consolidação das Leis do Trabalho regula o serviço voluntário por exclusão. Ou seja, se o interessado não demonstrar e provar a presença dos requisitos mínimos da relação de emprego (pessoalidade e subordinação), a relação entre a entidade e o reclamante será de serviço voluntário.

O artigo 2º, caput, da CLT, após conceituar a figura do empregador, em seu § 1º diz que “equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, ..., as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

E o artigo 3º, caput, do mesmo texto legal, depois de declinar o conceito de empregado, em seu parágrafo único assim se expressa: “Não haverá distinções relativas à espécie do emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

Como se nota, a simples leitura dos textos legais consolidados, acima transcritos, permitem concluir que já existe no ordenamento jurídico pátrio regras claras, possibilitando aos jurisdicionados, aos intérpretes e aos operadores do direito distinguir entre trabalho assalariado e trabalho voluntário.

Em suma, se as circunstâncias de fato demonstrarem a existência de pessoalidade, subordinação e habitualidade, ainda que não haja remuneração, haverá relação de emprego a ser protegida pelas regras celetistas. Se o contrário resultar da prova dos fatos, o trabalho será voluntário.

Aplica-se, neste caso, o Princípio da Primazia da Realidade.

Já o Código Civil Brasileiro no artigo 81, conceitua o ato jurídico em geral como sendo aquele “...que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos...”, para no artigo seguinte (art.82) fixar os requisitos de validade do ato jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei.

Por sua vez, nos artigos 129 a 132 do diploma em comento encontramos regras referentes à validade das declarações de vontade, enquanto que nos artigos 135 e 136 estão prescritos os requisitos mínimos de validade do instrumento particular e os meios de prova dos atos jurídicos em geral, para nos artigos 145 e 147 apontar-se a causa das nulidades e anulabilidades dos atos jurídicos.

Assim, com a lei ou sem a lei, as regras para a verificação da existência de trabalho (ou serviço, como eufemisticamente é denominado pelo diploma analisando) voluntário já existem em nossa legislação, o que torna a lei totalmente despicienda.

Em segundo lugar, a nova lei veio burocratizar a atividade, tornando doravante obrigatória a celebração de um termo de adesão, no qual haverá necessidade de especificar-se o objeto, as condições de exercício da atividade e o ressarcimento de despesas.

Como a lei obriga a celebração de contrato escrito, sob o título de “Termo de Adesão”, não faltarão decisões judiciais que, diante da inexistência do termo, por desconhecimento ou descúria da entidade que utiliza o voluntariado, reconhecerão “ipso facto” a existência de relação de emprego.

Mas quero acentuar, novamente, que para os fins do Direito do Trabalho, a existência ou não de instrumentos formais visando disciplinar a atividade laboral, são irrelevantes (art.443, CLT combinado com o art. 85 do Código Civil Brasileiro). Não havia, pois, nenhuma necessidade legal ou doutrinária, de a matéria ser regulamentada.

Em terceiro lugar, a experiência permite afirmar que, quanto mais regulamentada a atividade, mais dificuldades terá na sua operacionalização, abrindo caminho para práticas fraudulentas.

Sem dúvida, em breve tempo, veremos prosperar entidades que, utilizando-se dos novos preceitos legais, pretendam mascarar a existência de verdadeiro, real, subjacente e indiscutível contrato de trabalho regido pela CLT, como se fosse trabalho voluntário.

Exemplo mais recente de tais práticas fraudadoras dos direitos dos trabalhadores são as denominadas “cooperativas de trabalho múltiplo” ou “cooperativas de mão-de-obra”.

Desse modo, já antevejo a criação de entidades privadas, denominadas como se fossem sem fins lucrativos, executando atividades próprias de empresas comuns, mas celebrando termos de adesão com seus respectivos trabalhadores, sob a falsa alegação da necessidade de flexibilização das regras trabalhistas e da necessidade de enfrentamento da concorrência globalizada.

Assim, a tendência, diante do descumprimento das regras legais aplicáveis à espécie, será o aumento de ações na Justiça do Trabalho. Alerte-se: não por culpa da Justiça do Trabalho, já protetora e paternalista por natureza, mas por ação desleal de contumazes exploradores do trabalho humano.

E mais, o discurso oficial prega a desregulamentação e a flexibilização das atividades laborais, mas, na prática e como estamos vendo, termina por contribuir para tornar mais confusa a relação capital-trabalho.

Em conclusão, uma análise mais acurada da lei, nos permite concluir que não trouxe a legislação novata, nenhuma contribuição inovadora ou enriquecedora para o direito pátrio.

LUIZ FELIPE HAJ MUSSI, é Juiz Togado do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), Membro do Instituto dos Advogados do Paraná e Membro da Associação Juízes Para a Democracia.

Nota INTERNET-LEX:

Divulgação Autorizada. Texto originalmente publicado em:

COUTINHO, Aldacy Rachid; Neto, José Affonso Dallegrave; Gunther, Luiz Eduardo.Transformações do Direito do Trabalho.Curitiba, Juruá Editora, 2000.