A RESPONSABILIDADE PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS NOS PRINCIPAIS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ENTRE EMPRESAS PRIVADAS
Luiz Felipe Bergmann
Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho,
pós-graduado em Direito do Trabalho – nível especialização
pela Faculdade de Direito de Curitiba
SUMÁRIO
1 – Introdução
2 – Capítulo I – Aspectos metajurídicos relacionados ao tema
Seção I – Aspectos metajurídicos relacionados ao tema
Seção II – A dinâmica capitalista e o Direito do Trabalho
Seção III – O desenvolvimento de um Novo Modo de Acumulação
Seção IV – A terceirização como estratégia para viabilizar a Acumulação Flexível
Seção V – O impacto da Terceirização na relação de trabalho
3 - Capítulo II - Fundamentos legais da responsabilidade
Seção I – Os fundamentos legais da responsabilidade
Seção II – A responsabilidade civil no âmbito do direito comum
Seção III – A terceirização no Direito Civil e Comercial – principais Contratos enquadrados neste conceito
4 - Capítulo III - Terceirização e responsabilidade civil
Seção I – Contrato de trabalho – caracteres e definição
Seção II – Principais formas de terceirização em Direito do Trabalho e a responsabilidade civil decorrentes das mesmas
Seção III – Quadro geral da responsabilidade na terceirização
5 – Conclusão
6 – Bibliografia
7 - Agradecimentos
RESUMO
Esta monografia trata da responsabilidade pelos créditos trabalhistas nos principais contratos de terceirização entre empresas privadas. Faz-se uma análise da evolução do sistema capitalista, desde a primeira Revolução Industrial, enfocando sua dinâmica de desenvolvimento. São estudados os fundamentos da responsabilidade civil no ordenamento jurídico, os principais contratos civis e comerciais que caracterizam a externalização de serviços, os caracteres e a definição do contrato de trabalho e, por fim, a responsabilidade civil pelos créditos trabalhistas verificados nos principais contratos que se identificam com o processo terceirizante.
INTRODUÇÃO
O mundo do trabalho está sendo objeto, seguramente, da maior transformação desde o início da primeira Revolução Industrial. A economia mundial atravessa uma fase de reestruturação geral.
Na esfera da organização econômica, o fim das barreiras nacionais e a conseqüente mundialização sem precedentes da circulação de riquezas são aspectos deveras relevantes.
Nas relações de trabalho as mudanças não são de menor ordem. O desequilíbrio verificado no modo de produção capitalista, do qual a crise do petróleo em meados dos anos 70, foi o aspecto mais visível, acirrou a competição capitalista. Notório também que a preocupação com o tópico " melhoria da lucratividade " provocou nesse sistema duas espécies de movimentos: de expansão lateral e de aprofundamento da exploração da mão-de-obra. Um amplo processo de reestruturação produtiva foi iniciado, o que implicou em significativas alterações desde a supressão de níveis gerenciais, até a flexibilização do ordenamento trabalhista, cuja face mais visível é a terceirização da produção.
A prática adotada pelas empresas de concentrarem seus esforços naquelas atividades que são o seu fim econômico, deputando os serviços não essenciais a terceiros, trouxe conseqüências para os trabalhadores que se revelam tanto nas condições de trabalho quanto na sua remuneração e, muitas vezes, no adimplemento das verbas trabalhistas. Geralmente, o empregado terceirizado realiza seu trabalho sob condições mais adversas do que aquelas encontradas na empresa contratante. A jornada de trabalho é maior, a remuneração é inferior e, o que é pior, freqüentemente seus direitos trabalhistas são negados, fruto da inidoneidade econômica da empresa terceira. A questão que se coloca é saber se, quando ocorre uma relação triangular no âmbito trabalhista, a qual envolva o empregado, a empresa que o contratou e a tomadora dos serviços do primeiro, somada ao inadimplemento das verbas, quem deve ser responsabilizado? Impõe-se à empresa terceira o ônus financeiro do contrato que firmou com o trabalhador? Responderá a tomadora? Ou ambas? E, neste último caso, a responsabilidade é solidária entre as empresas ou o tomador responde subsidiariamente?
Grandes são as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca desses problemas; a título de exemplo, cabe citar o tema da classificação da responsabilidade entre empreiteiro e subempreiteiro, ou mesmo no que respeita definir uma linha geral referente à responsabilização na terceirização como um todo.
Esta é a matéria a ser estudada e aprofundada nesta monografia.
Na tentativa de desenvolver satisfatoriamente tal assunto, cumpre realizar uma verificação sobre a evolução do modo de produção capitalista neste século, seja no que diz respeito ao item atuação, seja no que se refere às causas econômico-políticas do recrudescimento do processo de terceirização que se assiste nas últimas três décadas.
Na busca por fundamentação legal que alicerce a presente análise, interessa investigar todo ordenamento jurídico, examinar a Constituição Nacional vigorante, pesquisar sobre o direito comum e, por fim, verificar a influência dos fundamentos da responsabilidade civil em relação aos créditos trabalhistas no Direito do Trabalho.
A pesquisa restringir-se-á aos contratos de terceirização realizados entre empresas privadas, abrangendo aqueles que, no nosso entender, são os mais freqüentemente usados e alcançam o maior número de trabalhadores.
A idéia inicial desse estudo é fazer uma acurada observação no que concerne à dinâmica capitalista e sua relação com o Direito do Trabalho.
CAPÍTULO I - ASPECTOS METAJURÍDICOS RELACIONADOS AO TEMA
SEÇÃO I - A Dinâmica Capitalista e o Direito do Trabalho
Com o fito de melhor apreender as mutações em curso no mundo do trabalho, as quais afetam a relação de emprego e, portanto, se relacionam estreitamente com o tema objeto desta explanação, faz-se necessária uma análise das mudanças ocorridas – e pelas quais ainda passa - o sistema capitalista de produção. O mérito desse fato reside em que o Direito do Trabalho deve seu nascimento e, em grande medida, seu desenvolvimento, às lutas travadas entre capital e trabalho, típicas desse modo de produção. Certamente, a compreensão da dinâmica concernente ao capitalismo permitirá captar as possíveis evoluções e algumas nuances do Direito Laboral. Ademais, são as alterações econômicas que determinam, primordialmente, determinadas modificações na esfera jurídica. Dado os objetivos desta exposição, serão traçadas apenas linhas gerais referentes à desenvolução capitalista, abordando os aspectos mais relevantes de sua atuação.
Desde as suas origens mais longínquas, - que remontam ao empobrecimento da nobreza européia e a fuga dos camponeses para as cidades, formando os burgos - até a sua consolidação como sistema hegemônico de organização da Economia a partir da Revolução Industrial, o capitalismo [1] foi marcado por mudanças radicais em sua progressão, as quais ainda ocorrem periodicamente, sendo conhecidas como crises econômicas [2], de que são exemplos as de 1929/33 e a de 1974/75.
A dinamização existente no sistema capitalista consiste na apropriação da mais-valia [3] pelos donos dos meios de produção; tal excedente de valor gerado no processo produtivo de mercadorias, realiza-se quando da venda das mesmas. O lucro originado do trabalho não pago ao trabalhador, em parte é consumido, e outra parcela é acumulada, na forma de investimentos ou de aplicação no sistema financeiro. Com o reinvestimento, ocorre a capitalização do empreendimento que, normalmente, conduz à atualização do processo produtivo - novas máquinas -, o que por sua vez aumenta a produtividade, a produção , e o lucro do capitalista e, seqüencialmente, induz a novos investimentos na modernização da produção.
É da essência da sistemática em tela “a produção de uma massa crescente de mais-valia (sobretrabalho)” e manifesto “que a apropriação real dessa mais-valia subordina-se à possibilidade de vender realmente as mercadorias que contêm tal mais-valia, pelo menos ao seu preço de produção (incluindo o lucro médio), ou a preços que permitam realizar sobrelucros”. [4] O empreendedor [5] necessita vender as mercadorias a um preço superior ao custo de produção.
A espiral composta pela apropriação do lucro, investimento do excedente e aumento da produção conduz à superprodução de mercadorias; semelhante fenômeno, impede que o capitalista consiga vender a produção ao preço desejável.
As complicações atinentes à sistematização capitalista são, pois, causadas pela superprodução de valores de troca “porque há a impossibilidade de venda de mercadorias a preços que garantam o lucro médio – isto é, porque há, portanto, ‘muitas mercadorias”.[6] Ocorre com isso, uma diminuição da taxa média dos lucros; logo, é por tal razão que “a vida econômica se desorganiza, que as fábricas fecham suas portas, que os patrões demitem e que a produção, as rendas, as vendas, os investimentos e o emprego caem”.[7]
Como reação a dita problemática, cuja redução da taxa de lucros apresenta-se como vértice da questão para os capitalistas, o capital é induzido a optar por alternativas: ou expande-se em busca de novos mercados (expansão lateral) ou, na impossibilidade desta solução, promove a sua reorganização produtiva, aprofundando a extração de mais-valia dos trabalhadores (expansão vertical).
A primeira das saídas foi a adotada desde a origem do sistema até os anos sessenta do século passado: a cada aumento na sua lucratividade o capitalismo progredia, basicamente de seus centros mais evoluídos para a periferia e dos setores fabris tradicionais para as áreas da agricultura e serviços; nesse panorama, indispensável considerar ainda fronteiras inexploradas, nações a serem conquistadas, atividades humanas desmercantilizadas. A sobredita fase corresponde ao modelo “taylorista/fordista” [8] de organização da produção.
A partir do instante em que o capital tomou conta da maioria dos países e dos diversos setores das relações humanas, a continuidade de sua saga expansionista exigiu o início de uma reestruturação do sistema produtivo, intensificando a exploração sobre os trabalhadores; para possibilitar essa ocorrência, fez-se necessária a reformulação de itens específicos referentes à sua ideologia, bem como daqueles relativos ao quesito política de dominação; como resultante, houve a implementação de um “intenso processo de reestruturação da produção e do trabalho”, do qual uma das faces mais visíveis é a desregulamentação dos direitos do trabalho.[9] É a crise do taylorismo/fordismo, a qual será verificada a seguir.
SEÇÃO II - A Crise do Sistema Taylorista-Fordista de Acumulação
A organização racional do trabalho pelo método taylorista, [10] assim como a linha de produção fordista[11] e, posteriormente, o apoio das teses keynesianas [12] tornaram possível ao capitalismo experimentar um longo período de acumulação de capitais. No início da década de 70, essa fase de prosperidade começou a evidenciar um quadro de crise, cujos sinais mais evidentes foram: 1) declínio da taxa de lucros, principalmente devido ao aumento do “preço do força de trabalho”; 2) “esgotamento do padrão de acumulação taylorista/fordista de produção”; 3) crescimento excessivamente desproporcional do capital financeiro; 4) aumento da concentração de capitais, manifestado nas fusões entre empresas; 5) esgotamento do modelo do “Estado do bem-estar social”; 6) privatizações, desregulamentação e flexibilização “do processo produtivo, dos mercados e da força de trabalho”. [13]
Tal etapa do capitalismo, na verdade, pode ser traduzida como “a expressão fenomenizada de um quadro crítico mais complexo[LFB1] ”. [14] O estágio aqui enfocado, expressa na verdade “em seu significado mais profundo, uma crise estrutural do capital”, [15] tendo como manifestação característica “a tendência decrescente da taxa de lucro”. [16]
As contradições do sistema, precipuamente) duas delas são as raízes do impasse do modelo de produção. A primeira “decorre de sua [do capitalismo] própria eficiência: com o passar do tempo, a produção pode superar o consumo, e os lucros acumulados já não podem ser reinvestidos – o que os leva ao mundo dos papéis”.[17] O efeito dessa eficácia capitalista, espelhada na produção superior ao consumo, pode fortalecer a disputa dos operários frente aos patrões [por melhores condições salariais e de trabalho]. Afinal, a reunião de um grande contigente de trabalhadores no mesmo espaço físico suscita o estreitamento dos seus laços de solidariedade, unindo-os na luta e, resulta daí um aumento nos custos de produção. [18]
Qual a saída apontada pelo capitalismo para resolver o impasse, estancar o decréscimo na taxa de lucros e retomar o ciclo expansionista? Se o modo de organização da produção estava emperrando o sistema, nada mais natural do que rever o mesmo. Como decorrência da busca por alternativas “iniciou-se um processo de reorganização do capital e de seu sistema ideológico e político de dominação, cujos contornos mais evidentes foram o advento do neoliberalismo, com a privatização do Estado, a desregulamentação dos direitos do trabalho e a desmontagem do setor produtivo estatal”. [19]
Nesse ponto a solução é flexibilizar, desregulamentar, terceirizar, adotar as medidas necessárias para que as unidades de produção retomem o patamar de ganhos perdido.
SEÇÃO III - O Desenvolvimento de um Novo Modo de Acumulação
A resposta à crise capitalista é dada pelo próprio capital, que conforme comentário anterior, encontra-se com sua lucratividade em baixa e com seu domínio na sociedade ameaçado; a idéia é retomar a liderança em ambas as esferas: a lucratividade no processo produtivo e a manutenção da hegemonia social.
Se a estrutura de produção é rígida, totalizante, verticalizada, busca-se aplicar outro tipo organizativo: flexível, reduzido, que envolva o trabalhador de maneira integral no empreendimento.
O toyotismo, [20] desenvolvido a partir da fábrica Toyota, apresenta em comparação ao modelo substituído, as seguintes singularidades: a demanda ditando o ritmo da produção; o trabalho em equipe, onde cada operário opera mais de uma máquina; a produção sob encomenda (just in time); sistema de sinalização – placas – que ordena o controle do estoque e das peças; estrutura horizontal de organização nas empresas e; os círculos de controle de qualidade.[21]
Com esse estilo de organização produtiva inverte-se a lógica do processo de produção: se o empresário do modelo anterior “calculava os custos, projetava o lucro e fixava o preço, o de hoje estima o preço possível, fixa o lucro desejado e – como que retrocedendo – vai cortando custos, enxugando”. [22]
Outros elementos caracterizadores, do novo modo de organização da produção são a adoção de formas de contratação alternativas ao emprego estável, tais como o trabalho temporário e a tempo parcial, ademais da delegação a terceiros das atividades tidas como não essenciais. Notoriamente, é a terceirização que consegue sobressair-se neste tipo de molde organizacional produtivo.
As alterações sublinhadas visam, primordialmente, a redução dos custos de produção, o que atende à necessidade de aumento da lucratividade perdida pelo capital e, a partir do envolvimento do trabalhador no processo produtivo, a retomada da hegemonia na sociedade.
SEÇÃO IV - A Terceirização como Estratégia para Viabilizar a Acumulação Flexível
A necessidade de deliberar sobre o problema/questão econômico(a) causado(a) pela queda na lucratividade das empresas, fez com que o capital operasse uma ampla reestruturação produtiva. Enquanto o capitalismo ainda não havia explorado todos os ramos da atividade humana e não havia invadido todos os recantos do planeta, o mercado parecia inesgotável. A produção de mercadorias se fazia em massa , com vistas a um mercado e um consumidor não especificados. Os custos de produção fixos não geravam grandes preocupações, já que a produção era em grande escala e a capacidade produtiva empresarial era plenamente utilizada. A essa visão corresponde o propalado modelo taylorista/fordista de empresa: verticalizada, que domina todo o processo produtivo.
Quando o capital passou a constatar que os novos mercados estavam se esvaindo e que a mercantilização havia se estendido a praticamente todas as atividades humanas, a preocupação dos empresários voltou-se para a redução dos custos fixos de produção. É nesse contexto que a terceirização assume o privilegiado papel de estratégia central no modo flexível de acumulação.
A prática empresarial de delegar parte de suas atividades a terceiros é recente, tendo tomado vulto em meados dos anos 70 do século passado, ocasião em que ganhou força o processo de reorganização produtiva. Prova disso, é que as primeiras normas pátrias vigentes sobre o assunto começaram a ser elaboradas nessa época, a exemplo da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que regulamenta o trabalho temporário. Posteriormente, veio a Lei (n.) 7.102, datada de 20 de junho de 1983, a qual disciplina a terceirização da vigilância bancária.[23]
Válido sobrelevar que os conceitos propostos pela doutrina convergem no essencial, e, a dissonância, se faz presente apenas em aspectos secundários.
O vocábulo terceirizar assume a conotação de “transferir a terceiros atividades anteriormente a cargo da própria empresa”.[24] Ophir Cavalcante Junior define o termo terceirização como “o processo pelo qual a empresa, objetivando alcançar maior qualidade, produtividade e redução de custos, repassa a terceiros um determinado serviço ou a produção de um determinado bem”.[25] Para José J. B. Diniz “consiste na existência de um terceiro especialista, chamado fornecedor ou prestador de serviços, que com competência, habilidade e qualidade técnica, presta serviços especializados ou produz bens, em condições de parceria, para a empresa contratante chamada de tomadora ou cliente”. [26] Delgado realça o apartamento que ocorre entre a relação jurídica de trabalho e a correspondente relação econômica, e, assevera que “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”.[27]
A prática em exame possui dois ramos distintos: “transferência a terceiros de toda e qualquer atividade ou apenas as chamadas atividades-meio”:[28] cumpre explicitar que a atividade pode ocorrer dentro do estabelecimento do tomador, ou fora dele. No primeiro caso trata-se de terceirização ilícita, matéria que será objeto de ponderação em momento ulterior.
Ainda que os enunciados apontem todos em sentido convergente - sempre realçando o aspecto da transferência de parte de atividades de uma empresa para outra terceira - necessário estabelecer algumas diferenças que a terceirização tem em relação a práticas comerciais ou administrativas, as quais permitam fixar uma identidade própria para o fenômeno.
A noção que a palavra em consideração transmite é óbvia vez que “terceirizar” é transferir a terceiro tarefa – efetuação de serviço ou elaboração de produto - que era executada, ou deveria ser, por uma empresa. Terceiriza atividade aquele que deputa à pessoa (empresa) especializada a realização de serviços, tais como os de contabilidade, de confecção de folha de pagamento e de assessoria jurídica. Neste último caso, uma vez observado que o caráter da delegação é esporádico , não se pode falar que haja terceirização.
Nova situação ocorre quando uma empresa delega a outra a produção de determinado produto, que pode ser produzido dentro ou fora do estabelecimento do tomador.
A nota caracterizante no processo de terceirização é a de que existe um vínculo entre o tomador e o terceiro, que pode estar evidenciado na exclusividade dos serviços prestados ao contratante ou na efetivação do serviço no estabelecimento do tomador.
O fenômeno, conquanto tenha seu germe vinculado a estratégias de administração empresarial, cria conseqüências de monta nas relações de trabalho, tanto para as empresas quanto para os trabalhadores e suas entidades de representação. A doutrina enaltece as virtudes que o processo representa empresarialmente, mas muitas vezes negligencia os efeitos que provoca para os trabalhadores. Aqueles que vivem do trabalho sentem os resultados na remuneração, nas condições de labor e, reflexivamente, nas suas entidades representativas mas, principalmente, no que respeita aos postos de trabalho. Conforme preconiza Catharino, a terceirização “é uma via aberta, em última análise, à exploração do trabalho...”. [29]
Esta será a matéria em mira no próximo ponto.
SEÇÃO V - Impacto daTerceirização na Relação de Trabalho
Não é difícil visualizar quais os efeitos que a terceirização traz para os empresários, haja vista serem normalmente estes os aspectos valorizados pelos cultores do assunto. E, como se verá adiante, parece que, nesse particular da relação de trabalho, só há vantagens.
Na medida em que seja possível desvencilhar-se de ocupações que não digam respeito ao seu mister precípuo, e com isso ocorra uma concentração de esforços naquelas atividades que o empregador saiba melhor atuar, esses são os motivos justificadores para a implementação dessa prática. Em função disso, há redução de custos, reflexo de uma estrutura empresarial menor. O número de empregados é reduzido, há a supressão de níveis gerenciais, os estoques são diminuídos e, exige-se um menor espaço físico para o empreendimento. Clarividente a constatação de que resulta, a partir dos elementos indicados, uma estrutura administrativa ágil, com maior produtividade e qualidade superior dos produtos, o que torna adequada a competitividade das empresas à realidade da economia globalizada.
Neste diapasão, Queiroz denota os seguintes benefícios: "a desburocratização; diminuição da estrutura organizacional; maior especialização na prestação de serviços; maior eficácia empresarial; aumento da flexibilidade nas empresas; maior agilidade decisória e administrativa; simplificação da organização; incremento da produtividade; economia de recursos humanos, materiais, de instrumental, de equipamentos, econômicos e financeiros”. [30]
Fenomenológicamente “um dos dados essenciais da moderna organização empresarial...”,[31] com a relevância de ter a capacidade de proporcionar o “desmonte da estrutura organizacional clássica, que "concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autárquica, que se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo”. [32]
E esse desmonte a que o doutrinante se refere, efetivamente se verifica na "praxis", alterando a estrutura das unidades produtivas a ponto de se poder questionar o conceito de empresa até hoje empregado.
A definição de empresa até então aduzida pela economia política é a de “um organismo que combina os fatôres [sic] de produção (natureza, capital e trabalho), com o objetivo de lucro, através da venda no mercado, assumindo, por isso mesmo, os riscos da operação” [33] (grifo nosso); na atualidade, já se pode cogitar o fato deste conceito não ser muito exato.
Com “a descentralização dos ciclos produtivos” [34] fulcrada no modelo japonês, assiste-se a uma pulverização do processo em si, com as empresas liberando-se de atividades consideradas não essenciais, e em em algumas situações, até destas. Fruto dessa dinâmica surgem unidades empresariais, em geral de pequeno porte, ou até pessoas físicas, que assumem esses serviços e, em certos casos, dependem exclusivamente da empresa tomadora.
A empresa exterioriza uma “estrutura citoplasmática” onde “no seu núcleo duro encontra-se um destacamento de operários de alta formação que integram os quadros fixos” e na “periferia da estrutura organizacional estão os trabalhadores integrantes de um quadro volátil e dinâmico, que irá adequar seu tamanho às dimensões da demanda, à estacionalidade produtiva e às contingências da concorrência, agora internacionalizada”. [35]
Se antes a empresa controlava todo o processo produtivo, indubitavelmente assumia os riscos de seu empreendimento. Com o novo molde essas possibilidades de perigo são em muito mitigadas. Tome-se como exemplo a indústria automobilística, onde a fábrica na verdade somente monta o automóvel, pois que as peças são todas fabricadas por empresas terceiras. Outro exemplo que se tem notícia é o da indústria da confecção, a qual terceiriza o corte das peças ou, em determinados casos, a produção toda. Via de regra, essa prática visa livrar a empresa-célula dos encargos trabalhistas e previdenciários relacionados a seus empregados.
De maneira geral, os empresários consideram a terceirização “quase como uma Fênix capaz até de fazer renascer das cinzas empresas agonizantes”[36]; já para aqueles que vivem do trabalho, certamente as conseqüências são de outra ordem.
O fato é que, para o trabalhador significa muitas vezes deixar de trabalhar em emprego estável, integrado na vida de uma empresa organizada, usufruindo de benefícios salariais e sociais que as terceiras não podem oferecer. Não raro, o empregado é obrigado a se demitir e passa a realizar as mesmas tarefas na condição de autônomo, ou como microempresário. O emprego assume feição precária com a remuneração inferior à da empresa tomadora. No alerta de Wilson Ramos Filho: a terceirização praticada no Brasil visa tão somente a redução dos custos com a mão-de-obra e, nesta perspectiva, ela só interessa se os salários dos trabalhadores terceirizados forem menores que os da tomadora. [37] A conclusão é logicamente perfeita, no entanto comumente negligenciada pela doutrina.
O Departamento Intersindical de Estudos e Estatísticas Socieconômicas – DIEESE - já apontava, em estudo realizado em 1993, como reflexos negativos para o trabalhador a redução do número de postos de trabalho; a redução dos benefícios sociais, a diminuição dos salários, a deterioração do ambiente de trabalho quanto à segurança e o elastecimento da jornada de trabalho. [38]
No que se refere aos benefícios sociais esta questão coloca-se em evidência no tocante a precarização dos direitos trabalhistas. De acordo com a pesquisa realizada pela entidade acima mencionada, em 72,5% dos casos investigados os benefícios sociais das empresas terceiras é menor do que os das clientes; quanto aos salários, 67,5 % dos casos são inferiores nas empresas terceiras em comparação às tomadoras destas. Nas condições ambientais de trabalho 32% dos casos de ausência de equipamentos de proteção individual foram associados à terceirização. As jornadas de trabalho em tais empresas são mais extensas em comparação com as suas clientes.
Já quanto às entidades sindicais representantes dos trabalhadores, Antunes adverte que “as metamorfoses em curso no mundo do trabalho (...) afetaram a forma de ser da classe trabalhadora, tornando-a mais heterogênea, fragmentada e complexifidada”. [39]
Diante de tal panorama, válido considerar que, os trabalhadores sendo atingidos em sua remuneração, como efeito reflexo também serão alcançadas as entidades sindicais que os representam, sofrendo com a diminuição de receitas. E mais: ao reduzir as empresas-célula o número de seus empregados e ao tomar o trabalho de contratadas, que possuem menor quantidade de trabalhadores, a categoria profissional dispersa-se em várias unidades produtivas pequenas. Tal situação dificulta a mobilização da base sindical e, igualmente, enfraquece o sentimento de identidade entre os trabalhadores. Serve, portanto, de arma para o combate às entidades sindicais.[40]
Não é sem razões que dentre os “atributos da terceirização” sobrepuja a pulverização da ação sindical concomitante à desmobilização de movimentos grevistas. [41]
Não se pode negar que a reestruturação do processo produtivo visa primordialmente, como já enfatizado, a redução dos custos fixos da produção e, de conseqüência, a recuperação ou manutenção dos lucros do capital. E como tal o processo parece irreversível, tende inclusive ao aprofundamento. Se hodiernamente o Direito do Trabalho permite a terceirização das atividades-meio, mas rechaça aquelas ligadas a atividade-fim, a continuar esse processo de enxugamento das empresas, em breve o mesmo ocorrerá nos setores essenciais das unidades produtivas.
Parar o processo econômico, ou influir decisivamente na sua direção parecem tarefas impossíveis à ciência do direito e aos seus operadores. Estes sequer devem ser os seus objetivos. Se a reestruturação produtiva parece irreversível, a solução reside em criar mecanismos jurídicos que impeçam a transformação do trabalhador em simples mercadoria do sistema capitalista, ou que ele seja visto apenas como fator de produção. Cabe ao direito, e especialmente ao Direito do Trabalho, criar condições de valorização daquele que vive exclusivamente do trabalhado, tendentes à igualdade econômica na relação de trabalho. A solução para isso será aplicar as normas jurídicas no sentido de propiciar a justa valorização do trabalho, impedindo a fragilização dos direitos trabalhistas e o seu inadimplemento, responsabilizando, quando não possível o tomador direito, quem se aproveitou dos resultados do trabalho do obreiro.
Nos próximos tópicos estudaremos os fundamentos da responsabilidade civil, caminho no qual entendemos pode residir a solução para o combate de alguns dos efeitos da terceirização.
CAPÍTULO II - FUNDAMENTOS LEGAIS DA RESPONSABILIDADE
SEÇÃO I - Os Fundamentos Constitucionais
O tópico a ser investigado concerne ao fato de saber se na Constituição Nacional vigorante há dispositivos que dêem suporte jurídico à matéria objeto deste estudo.
É de sumo interesse que toda e qualquer questão jurídica seja analisada sob todos os ângulos, esquadrinhando os diversos ramos do direito em busca de soluções para assuntos concretos. Nesse sentido leciona Maximiliano, que ao tratar do método filológico da hermenêutica, faz o seguinte alerta: “toda meia ciência, deslumbra, encanta, e atrai; porém fica longe da verdade as mais das vezes, por envolver um só elemento de certeza, ...”.[42] De bom alvitre o exame da temática responsabilidade na terceirização com base nos vários ramos do direito, iniciando-se referida pesquisa pelo Direito Constitucional.
A Carta Magna estabelece como fundamentos da República Federativa do Brasil “a dignidade da pessoa humana” e “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (artigo 1.º, caput, e incisos II e IV) (grifamos). Institui ainda como metas fundamentais da República, a erradicação da pobreza e da marginalização artigo 3.º, III, ab initio). Ao tratar da ordem econômica prevê que esta deverá ser “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”, tendo por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (artigo 170, caput) (grifamos). No que respeita a ordem social assegura que a mesma terá “como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (artigo 193).
Vê-se que o constituinte elegeu como prioridade maior a pessoa humana na sua dignidade, em sentido amplo, garantida pela valorização do trabalho, o qual foi guindado à posição mais elevada dentre os valores insertos em seu texto. Esta é a conclusão de estudiosos da matéria. [43]
Celso Bastos, em que pese entenda que o constituinte tenha enfatizado mais o aspecto material, reforça o acima exposto ao consignar que “embora a dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna principalmente no que tange aos fator econômico”.[44] E pondera que “este foi, sem dúvida um acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos, como, por exemplo, o econômico”.[45]
Poder-se-ia indagar acerca da aplicabilidade prática dos supramencionados dispositivos, visto tratarem-se de princípios, e por tal razão não terem suficiente carga normativa para se materializar em termos concretos.
Vários doutrinadores entendem que os mesmos são aplicáveis e geram efeitos práticos.
Para Luis Roberto Barroso toda legislação jurídica detém atributos essenciais, dentre eles o da imperatividade. Os preceitos constitucionais como normas jurídicas que são, possuem também esse predicado, contendo “um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral”. O seu descumprimento “há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado apto a garantir-lhe a imperatividade”.[46]
Ao defender a juridicidade de toda e qualquer regra constitucional, inclusive as designadas “programáticas” José Afonso da Silva afiança que “Todo princípio inserto numa constituição rígida adquire dimensão jurídica, mesmo aqueles de caráter mais acentuadamente ideológico-programático, como a declaração do art. 170 da Constituição ‘A ordem econômica (...) tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social; ...”.[47] Dessa forma, manifesta a eficácia jurídica das normas constitucionais.
A par da qualidade que os dispositivos constitucionais contêm, fato já indicado por José Afonso da Silva, Barroso afirma que as mesmas possuem mais uma, denominada por ele de “específica eficácia” ou de “efetividade”; sua definição pode ser interpretada como “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social” e depende da eficácia jurídica da norma e do poder que sua dicção tem de lhe dar condições de ser atuada na prática;[48] como arremate desse raciocínio “o direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional não foge a este desígnio”.[49]
Na mesma trilha Canotilho, ao examinar os princípios suscetíveis de aplicação às normas constitucionais, aponta o “princípio da máxima efectividade”, ou “princípio da eficiência” ou “princípio da interpretação efectiva”, definindo-o da seguinte forma: “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”. Como complemento de sua ideação, o autor declara que “É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thama), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”. [50]
Na classificação das normas constitucionais que Da Silva apresenta, destacam-se as normas constitucionais de princípios gerais, ou normas-princípio, as quais prefere chamar de normas fundamentais assim como as normas programáticas.
O supracitado cultor ressalta que as primeiras constam da Constituição de 1988 e são conhecidas como princípios fundamentais, dos quais “as normas particulares são mero desdobramento analítico”,[51] sendo elas “de eficácia plena e aplicabilidade imediata – auto-aplicáveis, na terminologia norte-americana”.[52]
As normas programáticas são, segundo Teixeira, aquelas que “ao invés de disciplinar diretamente a matéria a que se referem, para a imediata obtenção daqueles fins essenciais, o legislador constituinte preferiu regular, com eficácia imediata, apenas os comportamentos estatais destinados à obtenção final daqueles efeitos, dentro das matrizes e no sentido nela expresso”. [53] A importância atual de seu estudo, na concepção de J. A. da Silva , está em que elas “indicam os fins e objetivos do Estado, o que importa definir o sentido geral da ordem jurídica”. [54] No que tange a sua eficácia ele classifica-a de “limitada”, e ajuíza que “elas impõe certos limites à autonomia de determinados sujeitos, privados ou públicos, e ditam comportamentos públicos em razão de interesses a serem regulados”, bem como reafirma o seu “caráter imperativo” e “vinculativo”.
Dentre as normas acima classificadas há que se relevar as “normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral”, que constam dos artigos 170 e 193 da Constituição Nacional vigente.[55]
A introdução das “normas programáticas” na Lei Maior, conforme o entendimento de José A. da Silva, significa “uma tentativa de superação da democracia formal e tendem, como visto, a instaurar um regime de democracia substancial” atuando na ordem econômica, visando a justiça social e o bem comum. Isto porque elas contêm princípios gerais informadores de toda a ordem jurídica. [56]
Esta condição de “princípios gerais informadores do regime político e de sua ordem jurídica dá-lhes importância fundamental, como orientação axiológica para a compreensão do sistema jurídico nacional”; com isso elas assumem uma “eficácia interpretativa” que supera a das outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais, pois que “apontam os fins sociais e as exigências do bem comum, que constituem vetores da aplicação da lei”. [57]
Luis Recaséns Siches, ao tratar da “dimensão criadora da função judicial, do ponto de vista axiológico”, [58] traça as diretrizes interpretativas aplicáveis ao processo hermenêutico; leciona que “na função judicial produzem-se valorações e estimativas”, as quais, contudo, não resultam “do critério axiológico pessoal do juiz, de seu juízo de valor”. Via de regra “o juiz emprega como critérios valorativos exatamente as pautas axiológicas cansagradas no ordenamento jurídico positivo” e procura interpretar esses padrões, postos pelo regramento vigente, relacionando-os com os casos concretos que lhe são expostos. Nas questões de maior complexidade, assevera, o juiz investiga “quais são os critérios hierárquicos de valor, sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva”, e deve “servir-se deles para resolver o caso submetido à sua jurisdição”. [59]
Este é o procedimento a ser adotado em todos os casos, conforme infere o autor, - à exceção de quando o juiz tiver que preencher uma lacuna na legislação para a qual não se encontrem critérios axiológicos em parte alguma do ordenamento. O magistrado “valora e deve valorar segundo os cânones axiológicos que pertencem ao ordenamento jurídico vigente”. [60]
Aí está detectado, de acordo com o juízo de J. A. da Silva, o valor dessas normas constitucionais, pois que são elas “regras reveladoras das tendências sócio-culturais da comunidade, princípios básicos que, entre outros, informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurídica positiva vigente”.[61] De maneira conclusiva, explicita o doutrinante que o casamento dessa constatação com as diretrizes interpretativas traçadas por Recaséns Siches torna perceptível que as “normas programáticas” “se manifestam exatamente como aqueles critérios de valor sobre os quais está fundada e pelos quais se inspira a ordem jurídica positiva, de que deve servir-se o juiz para resolver o caso submetido à sua jurisdição, como todo aplicador do direito subjetivo”.[62]
O supracitado estudioso aclara que “Esses ditames estão, aliás, configurados expressamente na ordem jurídica brasileira, quando estatui, o art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”; preconiza ainda que “as normas constitucionais de princípio programático têm por objeto precisamente configurar os fins sociais a que se dirigem o Estado e a sociedade, consoante exigências do bem comum”. Sendo assim “toda lei ou norma (inclusive as constitucionais) integrante da ordem jurídica nacional há que conformar-se à pauta de valor indicada, ao menos tendencialmente, pelas normas programáticas da constituição”.[63]
Maurício Godinho Delgado ao analisar as tendências da responsabilidade trabalhista propugna que a posição jurisprudencial sempre perseguiu soluções jurídicas adequadas a emprestar “eficácia jurídica e social” aos créditos dos trabalhadores envolvidos em relação de trabalho terceirizada. Acrescenta que vários “princípios e preceitos jurídicos justificavam e fundamentavam” a busca por essas deliberações. Como exemplo, após fazer referência a aplicação de disposições do Direito do Trabalho e do direito comum, ressalta que tal justificativa encontrava maior relevo ainda na “aplicação direta de inúmeros dispositivos constitucionais, todos enunciadores da absoluta prevalência na ordem jurídica do valor trabalho e dos créditos trabalhistas”. Enumera dispositivos com essa qualidade, tais como: “Constituição da República, art. 1.º, III e IV; art. 3.º, I, in fine, III, ab initio, e IV, ab initio, art. 4.º, II; art. 6.º; art. 7.º, caput, in fine, art. 7.º, VI, VII, X; art. 100, ab initio, art. 170, III)”. Além disso, no seu entendimento, esse foi o cenário hermenêutico em que foi editado o Enunciado n.º 331 do TST. [64]
As funções hermenêuticas desempenhadas pelas sobreditas normas constitucionais, certamente geram reflexos na solução de quesitos práticos encontrados no Direito do Trabalho. Cite-se, v.g., o artigo 455 da CLT, que versa sobre a responsabilidade do empreiteiro frente aos créditos trabalhistas dos empregados do subempreiteiro. A doutrina e a jurisprudência cindem-se no que concerne à aplicação deste dispositivo quando entra em discussão a responsabilidade do dono da obra para com os créditos do empreiteiro. Nesse contexto, as diretrizes hermenêuticas supracitadas, podem desempenhar papel de destaque quando da classificação da responsabilidade do empregador, que de conformidade com o teor do artigo segundo da CLT, é objetiva - posição essa que não encontra ressonância nos tribunais.
Na seqüência, tratar-se-á da responsabilidade na seara do direito comum.
SEÇÃO II - A Responsabilidade Civil no Âmbito do Direito Comum
Com o intuito de desvendar nos principais segmentos jurídicos os fundamentos para a responsabilização pelos créditos trabalhistas na terceirização, faz-se necessária uma investigação do tema no direito comum. Semelhante incursão no Direito Civil é vital, porquanto ele é a fonte subsidiária do Direito do Trabalho, conforme artigo 8.º, parágrafo único da CLT.
Tanto no âmbito do direito quanto na área doutrinária não há dissenso sobre o princípio informador da responsabilidade. Quem suporta uma agressão a direito ou interesse seu faz jus à reparação por parte do agressor. [65]
Entretanto, quando se trata de apontar a fundamentação relativa à responsabilidade civil, existe enorme divergência na doutrina. Dividem-se os doutrinantes em dois pólos: os que defendem repousar na culpa do agente o fundamento da responsabilidade – doutrina subjetiva ou teoria da culpa – e os que entendem ser objetiva a responsabilidade do ofensor pelo dano causado - “doutrina objetiva”. [66] A seguir, uma breve abordagem de ambas, em seus principais aspectos.
A responsabilidade civil assentada na teoria da culpa é a “obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão volutária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem”.[67]
Assim, para que a conduta de alguém sofra as conseqüências da responsabilidade civil com base na teoria subjetivista, é preciso que seja violada alguma norma, que esta violação provoque um dano e, o que é essencial, que haja um nexo de causalidade ligando o primeiro elemento ao segundo. Nas palavras de Pereira, “é necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado ...” [68]
Na definição apresentada sobressaem os elementos componentes do dever de indenizar que, de acordo com o autor citado, são considerados em seu conjunto: um dano; a culpa do agente; nexo de causalidade entre o dano e a culpa. [69]
O dano, que é “toda ofensa a um bem jurídico”,[70] incluso aí o prejuízo material e o imaterial, é requisito essencial à reparação. [71] Dito em outras palavras não há reparação possível quando não houver dano causado a bem jurídico de alguém.
Outro componente indispensável a justificar a responsabilidade civil é a culpa, que “é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais condições”. [72] Em outros termos, “um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo”. [73]
A nota característica na conduta culposa é a infração a uma norma legal ou contratual. Daí decorre que o conceito de culpa é unitário. [74]
A violação pode ser “voluntária ou involuntária”. Naquele caso “não se insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo ... a voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma”.[75]
Quando incorre em conduta culposa o indivíduo age com imprudência ou negligência. Na situação inicial “o sujeito procede precipitadamente ou sem prever integralmente as conseqüências da ação”, enquanto na segunda hipótese “há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso”.[76]
A pesar do conceito de culpa ser unitário, ela manifesta-se em várias modalidades: culpa in vigilando é a espécie de culpa que se verifica “quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar”; culpa in eligendo é aquela em que “quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa”.[77]
Destaca o sobredito autor mais uma espécie do gênero, denominada de culpa in contrahendo. Verifica-se esta culpa “quando uma pessoa, ao contratar, procede de forma que a outra parte seja lesada com o próprio fato de celebrar o contrato, efetuando uma avença que em si mesma constitui um dano”.[78] Um exemplo a ser considerado diz respeito ao fato de que “quando uma das partes já sabe do perecimento do objeto e mesmo assim, sonegando a informação, leva o outro contratante a celebrar o ajuste”.[79] A responsabilidade resultante dessa modalidade de culpa é extracontratual , pois não decorre da infringência de uma cláusula do pactuado.[80]
Na vinculação que se estabelece entre dano e ato injurídico é irrelevante a presença na ação do aspecto volitivo. Não se perquire se o causador do prejuízo desejou o resultado. Basta constatar se o “dano foi causado pelo culpa do sujeito”. [81] O artigo 159 do Código Civil Brasileiro dispõe sobre esta condição. [82]
Para a materialização da responsabilidade é preciso que haja um liame unindo a violação da norma ao prejuízo, de maneira que se possa atribuir o dano à ação do agente.[83]
No que respeita à demarcação exata do nexo de causalidade colocam-se duas questões, a saber: as dificuldades quanto a sua prova e o reconhecimento da real causa do dano.[84]
Acerca da produção de provas a regra geral aceita pelo ordenamento jurídico preceitua que a prova das alegações incumbe a quem as fizer. Esta diretriz sofre atenuações na ocorrência da denominada “responsabilidade complexa”, [85]quando há previsão legal no tocante à presunção de responsabilidade (artigo 1.521 do CCB).
Em face da ocorrência de um “encadeamento de circunstâncias”, [86] quando se deve apontar qual delas é a geradora do dano, as dificuldades de apontar o nexo causal são expressivas. As teorias desenvolvidas para dirimir tal ponto são as da “equivalência das condições”, da “causalidade adequada”, e a da “equivalência das causas”. [87]
A primeira apregoa que “em havendo culpa, todas ‘as condições’ de um dano são ‘equivalentes’, isto é, todos os elementos que, ‘de uma certa maneira concorreram para a realização consideram-se como causa’, sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivação do prejuízo”. [88]
A segunda teoria dispõe que “o problema da relação de causalidade é uma questão científica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, há que destacar aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido”. [89] Tendo em vista os vários fatores que contribuíram para o dano ocorrente é escolhido aquele que foi a causa adequada à sua ocorrência.
De conformidade com a teoria da equivalência das causas “o que importa é ‘a qualificação do ato causal’. Se houve pluralidade de atos culposos, todos são levados em consideração, e a conseqüência será a partilha da responsabilidade, ‘não segundo o grau de eficiência das culpas, mas na decorrência de sua gravidade”. [90] Um dos eventos causadores do dano, dada a sua importância em relação ao ato, absorve os demais. [91]
Os agentes causadores do dano respondem solidariamente pelo ressarcimento do prejuízo. Esta é a previsão do artigo 1.518 do Código Civil Brasileiro.[92] É o chamado “nexo causal plúrimo”. Não se questiona qual dos co-autores deve responder como responsável “direto ou principal”.
A responsabilidade fundada na teoria objetiva ou teoria sem culpa, conforme presume Pereira, teria tido seu surgimento alicerçado na construção do jurista do Direito Penal Karl Binding, que a desenvolveu ao investigar a repercussão da responsabilidade criminal na seara cível. Tal fato teve como referencial a temática reparação de danos, baseada em atos que não caracterizavam crimes na esfera penal, por ausência de culpa, mas geravam repercussões na área cível. [93] Firmou-se, contudo, esta doutrina no estudo pioneiro de Seleilles e Joserand.
O primeiro, ao interpretar disposições do Código Napoleônico (art. 1.383) emprestou-lhe sentido diverso do usualmente aceito. [94]
A opinião de Joserand coaduna-se com a de seu colega: “por via de interpretação dos preceitos do Código Napoleão, insurge-se contra a hermenêutica literal e propõe examiná-los sob o foco da ‘evolução’, que atua sobre a responsabilidade civil, tornando-a mais consentânea com a ordem social”. [95]
A partir da teoria objetiva, o direito centrou sua atenção sobre a vítima, em detrimento do autor do ato danoso.
Alvino Lima aponta como uma das causas do desenvolvimento da teoria do risco “... a necessidade imperiosa de se proteger a vítima, assegurando-lhe a reparação do dano sofrido, em face da luta díspar entre as emprêsas [sic] poderosas e as vítimas desprovidas de recursos; ...”. [96]
No ordenamento jurídico nacional, ainda que o Código Civil consagre como regra geral a teoria subjetiva (artigo 159) a doutrina objetiva tomou assento através de diversas disposições constantes do Codex, bem como em leis esparsas. No Código Civil possível salientar, por exemplo, os artigos 1.519, 1520 e 1540, quando “o agente responde por certos danos decorrentes de seu ato”[97]; na legislação não codificada são exemplificativas as Leis n.ºs 5.316, de 14 de setembro de 1967 e 2.681, de 7 de dezembro de 1912.[98]
Como subespécies de modalidades de risco que deram origem às teorias concernentes ao assunto em tela, cabe destacar, dentre outras: a do risco integral, do risco proveito, a do risco profissional e a do risco criado. [99]
A primeira propugna, desde que afastada a argumentação da idéia de culpa, que “qualquer fato culposo ou não culposo, deve impor ao agente a reparação desde que cause dano”. [100] Não se trata de indagar aqui, sobre a causa ou forma como se deu o dano. Encontra aplicação tal teoria somente no Direito Público. [101]
A teoria designada como risco profissional “sujeita o empregador a ressarcir os acidentes ocorridos com seus empregados, no trabalho ou por ocasião dele...”[102], matéria regulada pela Lei n.º 5.316, de 14 de setembro de 1967.
Outra teoria que se desenvolveu fulcrada na responsabilidade objetiva é a do risco proveito, que se apóia na tese de que é responsável pela reparação do dano aquele que tira proveito da causa do mesmo. Nesse diapasão, a grande dificuldade que surge diz respeito à conceituação do que seja proveito. Deveria ser adotada uma definição ampla, no sentido de englobar qualquer proveito ou uma que se restringisse apenas as vantagens econômicas?[103]
No parecer de Pereira a subespécie teoria do risco criado é aquela que foi açambarcada pelo Projeto de Código Civil de 1975, cujo artigo 929, parágrafo único, estabelece que “haverá obrigação de reparar o dano ‘quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. [104] Nessa esteira esclarece ainda: “o que predomina em a doutrina do risco criado é a relação causal entre o dano sofrido pela vítima e a atividade desenvolvida pelo causador do dano”. [105]
Ademais disso, o autor elenca requisitos essenciais a justificar a aplicação dessa teoria, como o dever de indenizar. O dano é elemento primeiro, no que em nada difere da teoria da culpa. A seguir, afiança que deve ser eliminado o aspecto subjetivo, pois que, se na teoria subjetiva há que ter uma “atividade culposa”, na teoria do risco faz-se necessária uma atividade do agente a causar um dano; tal complemento “assume o caráter de uma ‘relação de causalidade”.[106] Ressaltar o autor, com apoio na lição de Veniamin, que os tribunais norteiam suas decisões com presunção na culpa in eligendo e in vigilando da parte do autor do dano.[107]
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor o direito das obrigações sofreu uma mudança significativa. Tendo em vista que as relações jurídicas obrigacionais na sociedade moderna são basicamente as de consumo, estas no direito comum passaram a ser reguladas pela Lei n.º 8.078/90.[108]
Cuida a lei do consumidor de todas as relações entre fabricantes, comerciantes e fornecedores com seus clientes e/ou usuários, a exemplo da moradia, daquelas que o cliente trava com as instituições financeiras, o transporte em geral, as relações entre fornecedores e usuários, as telecomunicações, saúde e justiça.[109]
Assim, resta evidenciado que o Direito do Consumidor regula o direito das obrigações no âmbito do direito comum.
Por força do artigo 8.º, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, no que não for contrário aos princípios do direito daquele. [110]
Necessário atentar que o Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078/90 – impõe a responsabilidade objetiva ao fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante e fornecedor de serviços pelos defeitos dos produtos ou serviços comercializados ou prestados. [111]
É certo que a lei do consumo não se aplica à relação de trabalho, a exceção da hipótese levantada Jorge P. Castelo,[112] mas serve como referência à evolução da matéria no que respeita à responsabilidade civil. Em que pese o Código Civil em vigor consagrar a responsabilidade fulcrada na culpa, a teoria objetiva ganha terreno no direito nacional e estrangeiro. As razões apontadas para esse avanço são o “aumento populacional, o crescimento dos eventos danosos, a multiplicação de acidentes”.[113] De interesse acrescentar, conforme os ensinamentos de Pereira, as insuperáveis dificuldades probatórias enfrentadas pelas vítimas, que nessas situações se deparam muitas vezes com adversários que possuem recursos materiais enormemente superiores aos seus. A evolução da disciplina é constatada por vários juristas que estudam o tema, [114] tendência inclusive confirmada pelo projeto do novo Código Civil, que em seu artigo 929 traz disposição pioneira, a qual regula a responsabilidade objetiva. [115]
A seguir, os principais contratos que caracterizam a terceirização, no direito comum e no Direito Comercial.
SEÇÃO III - A terceirização no Direito Civil e Comercial – Principais Contratos Enquadrados neste Conceito
O estudo dos principais contratos que caracterizam a terceirização no direito comum e no Direito Comercial, torna-se necessário para que se possa relacioná-los com as avenças do mesmo gênero no Direito Laboral, e assim conhecer melhor as formas e legalidade do processo de delegação de serviços a terceiros no mundo do trabalho.
Para alcançar tal escopo será feita uma explanação sumária sobre os contratos, cujo teor versará a respeito de sua definição, ademais de abordar suas características e finalidades.
§ 1.º - Contrato de locação - A locação, como contrato, apresenta-se sob três modalidades distintas: “locação de coisa, locação de serviços e empreitada ou locação de obras”.[116] Com o fito de atender a contextura estabelecida na presente análise, somente serão tratadas as duas últimas espécies.
A classificação dessas figuras contratuais é rechaçada atualmente pela maioria dos doutrinadores, pois que todas as espécies tidas como do gênero locação, hoje se constituem como categorias distintas.[117] Assim, “na tipologia contratual dos códigos mais recentes, o contrato de prestação de serviços, o contrato de trabalho, a empreitada, o contrato de emprego privado, o contrato de aprendizagem, o de agência, o de trabalho doméstico, o de transporte, o de expedição são figuras autônomas...”.[118]
Portanto, na atualidade, o contrato de locação destina-se unicamente “para designar exclusivamente o contrato cuja causa é proporcionar a alguém o uso e gozo temporários de uma coisa restituível, em troca de retribuição pecuniária”.[119]
A equiparação “dos serviços às coisas, para o fim de locação , justificava-se em Roma, sociedade de estrutura econômica alicerçada no trabalho escravo”.[120]
Porém, nem todos concordam com essa tese.
Robortela entende que com o processo de terceirização os contratos tipicamente comerciais, como a locação de serviços e a empreitada, estão recuperando terreno no âmbito do Direito do Trabalho. Afiança o autor que “o processo histórico, com suas marchas e contra-marchas, está fazendo reviver a velha locatio operarum, sob roupagens diversas, ao influxo do movimento de terceirização da economia”.[121] Na defesa de sua tese, Robortela aduz que “O contrato de empreitada também vem recuperando espaço, por atender a uma das modalidades de subcontratação, quando se tenha a expectativa de um resultado efetivo e concreto, representado por uma obra”.[122]
Em contraposição à tese do citado jurista frise-se que quando da existência de relação de trabalho o passo inicial a ser tomado é o de investigar se estão presentes os requisitos que caracterizam o vínculo de emprego. Em caso positivo aplica-se a lei de proteção ao trabalho, em detrimento de qualquer outra. Em outras palavras, no relacionamento entre trabalhador e empresário as leis trabalhistas prevalecem sobre quaisquer outras. Desse modo, na chamada locação de serviços, uma vez verificada a subordinação do trabalhador ao tomador de seus serviços, será reconhecida a relação empregatícia e estará descaracterizado o contrato de natureza civil. Portanto, não se vislumbra no mundo laboral o propalado recrudescimento dos contratos de natureza mercantil.
§ 2.º - Contrato de prestação de serviços - Nas situações em que há prestação de serviços ocorrendo relação de subordinação e continuidade, está caracterizado o contrato de emprego. Contudo, há modalidades de trabalho que fogem a tal classificação. É a continuidade de uma espécie contratual do vetusto contrato de “locação de serviços” a qual ainda sobrevive, e que não se submete à legislação do trabalho.[123]
Nessas formas de prestação de trabalho, sem subordinação e sem continuidade, incidem as normas da locação de serviços. Inserta em tal categoria contratual, com a denominação “contratos de prestação de serviços” encontram-se os:
“a) de prestação de serviços ‘stricto sensu’;
b) de trabalho eventual;
c) de trabalho desinteressado;
d) de trabalho doméstico.”.[124]
Há ainda um grupo de formas de contratação que se coloca no limite entre o direito comum e o Laboral, que é o do “trabalho em grupo, as relações mediatas de trabalho, o trabalho cedido e o trabalho temporário.
No que tange aos objetivos estabelecidos para esta exposição, imprescindível fixar a atenção no contrato denominado de prestação de serviços “stricto sensu” – nesse caso, adotada a nomenclatura utilizada pelo citado autor, bem como nas quatro últimas modalidades sobreditas.
Os caracteres da prestação de serviços manifestam-se pela ausência de direção técnica do contratante em relação ao contratado, que efetua as tarefas utilizando-se dos processos técnicos e da metodologia que melhor lhe aprouver. O tipo de relacionamento que se estabelece entre o contratante e o contratado é o de clientelismo, onde o primeiro é cliente do segundo. Quem presta o serviço nessa modalidade não se integra na organização empresarial ou estrutura produtiva do contratante.[125]
É, pois, “o contrato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar serviço a outra, eventualmente, em troca de determinada remuneração, executando-os com independência técnica e sem subordinação hierárquica”.[126]
O contrato em tela submete-se à disciplina legal inserta no Código Civil “no que diz respeito a seus pressupostos e requisitos, aplicando-se-lhe suas regras quanto à capacidade das partes, ao objeto, ao consentimento, à forma e à prova, ao conteúdo e á extinção.[127]
Como exemplos dessa espécie contratual válido mencionar a relação que se estabelece entre profissionais liberais e aqueles que os contratam: arquitetos, dentistas, advogados. A normalidade aqui explicitada indica a ausência de subordinação e, portanto, a não caracterização do vínculo de emprego.
O trabalho em grupo ou em equipe verifica-se quando o contratante paga a contraprestação ao grupo que, geralmente, é representado pelo líder, que opera o rateio da remuneração. Cita-se como exemplo desta contratação o do elenco teatral ou a orquestra. Gomes apresenta ainda, como elemento exemplificativo, a cooperativa de mão-de-obra.[128] Entretanto, as cooperativas são empresas, no sentido de que possuem personalidade jurídica própria e, nesta condição, contratam em nome dos empregados.
Tal contexto permite o entendimento de que a relação existente entre uma cooperativa e a tomadora dos serviços dos cooperados não pode ser reconhecida como contrato de equipe.
A prestação de serviço caracterizada pela “relação mediata de trabalho” é aquela em que “entre o trabalhador e quem paga o trabalho não há vinculação direta, interpondo-se terceiro”; semelhante forma admite a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficia do trabalho.[129]
Na “cessão de trabalho ... o empregador cede temporariamente a outra empresa a atividade de empregado seu, conservando, entretanto, o vínculo jurídico existente entre eles e transferindo ao cessionário o poder diretivo”.[130]
O contrato de trabalho transitório ou temporário encontra disciplina legal própria na Lei n.º 6.019/74. Gomes define-o como aquele que “tem por fim a substituição, por certo tempo, do pessoal regular e permanente de uma empresa ou supri-lo quando há acréscimo extraordinário de serviço”.[131] A utilidade prática em indicar esta modalidade contratual é a de distingui-lo do contrato de prestação de serviços, celebrado entre empresas,[132] onde uma assume o compromisso de realizar serviço para outra.
§ 3.º - Contrato de empreitada - Contrato de empreitada é aquele em que “uma das partes obriga-se a executar, por si só, ou com o auxílio de outros, determinada obra, ou a prestar certo serviço, e a outra, a pagar o preço respectivo. Obriga-se a proporcionar a outrem, com trabalho, certo resultado”.[133]
Do conceito acima consignado, sobressai, de imediato e para melhor compreensão da matéria, a necessidade de conceituar o que seja obra: é “todo resultado a se obter pela atividade ou pelo trabalho, como a produção ou modificação de coisas, o transporte de pessoas ou mercadorias, a realização de trabalho científico ou a criação de obra artística, material ou imaterial”.[134]
As partes nesse contrato são o empreiteiro, que é quem realiza ou faz realizar a obra e o dono da obra, que manda fazer e paga o avençado preço.[135]
O interesse no exame dessa espécie contratual é a semelhança ou, ao reverso, a distinção que possa haver com o contrato de trabalho em sentido estrito, bem como a definição do que seja subempreiteiro, conceito aplicado ao artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A principal nota distintiva entre o contrato de empreitada e o contrato de emprego é a subordinação jurídica, presente neste último e ausente naquele. Na empreitada o empreiteiro realiza a obra sob a sua responsabilidade, utilizando-se de suas técnicas e métodos, geralmente não subordinado a horários, dentro do avençado entre as partes.
Quando há subordinação jurídica entre o empreiteiro e o dono da obra evidencia-se o contrato de emprego, por força do princípio da primazia da realidade que informa o Direito do Trabalho.
A subempreitada, muito comum, principalmente na área da construção de prédios e na construção civil em geral, é uma avença que decorre da empreitada e se materializa quando o empreiteiro delega a outro a execução, total ou parcial, da obra a que se comprometeu. O primeiro é denominado de empreiteiro e o segundo de subempreiteiro.[136] Adverte Gomes, corretamente, que esta avença não pode ser confundida com os contratos de trabalho que o empreiteiro realiza com os seus empregados.[137]
Na legislação laboral brasileira os empregados contratados pelo subempreiteiro podem reclamar seus direitos trabalhistas inadimplidos perante o empreiteiro, por força do artigo 455, caput, da CLT.
§ 4.º - Contrato de agência ou representação comercial - Por meio deste contrato “uma das partes obriga-se, contra retribuição, a promover habitualmente a realização por conta da outra, em determinada zona, de operações mercantis, agenciando pedidos para esta”.[138] É a “substituição da parte, por outra pessoa que manifesta a sua própria vontade em nome da outra, produzindo todos os efeitos reconhecidos pelo direito, como se fora o próprio representado que a manifestara”.[139]
Bulgarelli critica a definição legal por entender que, usando uma série de verbos, ela gera perplexidades: “não se sabe bem o que quis dizer o legislador com mediação, agenciamento, execução dos negócios, tendo em vista a necessidade de ajustar tal figura contratual a outras correlatas”.[140]
Na definição de Fran Martins, contrato de representação comercial autônoma é “aquele em que uma parte se obriga, mediante remuneração, a realizar negócios mercantis, em caráter não eventual, em favor de uma outra. A parte que se obriga a agenciar propostas ou pedidos em favor da outra tem o nome de representante comercial; aquela em favor de quem os negócios são agenciados é o representado. O contrato de representação comercial é também chamado contrato de agência, donde representante e agente comercial terem o mesmo significado”.[141]
Arrola referido autor como elementos componentes do pacto; “1 – a obrigação do agente de promover a conclusão de contratos por conta do proponente; 2 – habitualidade do serviço; 3 – delimitação da zona onde deve ser prestado; 4 – direito do agente à retribuição do serviço que presta; 5 – exclusividade e independência de ação”;[142] outra particularidade que se destaca é “a autonomia na prestação de serviço e o registro [do representante] em órgão competente”.[143]
Ressalte-se que a autonomia do representante para a realização de seus serviços é não só aspecto caracterizante do contrato de agência, como também é a principal diferença deste com o contrato de trabalho. Em outras palavras, caso exista subordinação entre representante e representado desnatura-se o contrato de representação e consubstancia-se o contrato de emprego.
§ 5.º - Franchising - O contrato de franquia, regulado pela Lei (nº) 8.955, de 15/12/1994, disciplina uma modalidade de comercialização de produtos e serviços e tem como peculiaridade “o fato de não estarem os franqueados ligados ao franqueador por um vínculo empregatício”.[144] Este contrato tem como singularidade “a independência do franqueado, isto é, sua autonomia econômica e jurídica, integrando ele a rede de distribuição dos produtos mas não participando da empresa distribuidora”.[145]
É o contrato pelo qual “um empresário concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistência técnica para a sua comercialização, recebendo em troca, determinada remuneração”.[146] É “a operação pela qual um comerciante, titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante”.[147] Na definição de Fran Martins é “o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses estejam ligadas por vínculo de subordinação”.[148]
À primeira vista pode parecer que tal modalidade contratual não guarda qualquer semelhança com o contrato de trabalho, o que tornaria desnecessário a sua análise para fins de verificar a legalidade da relação de franchising. Contudo, há situações em que a relação de emprego pode estar mascarada por um contrato comercial desta espécie. Sergio Pinto Martins exemplifica duplamente neste sentido. No primeiro, uma agência de viagens cedeu seu nome para outras empresas, que podiam usar sua marca comercial, podendo praticar outras atividades relacionadas ao ramo de negócios. O empregado da franqueada pretendeu o reconhecimento do vínculo de emprego com a agência franqueadora. Na segunda hiopótese, duas pessoas jurídicas firmaram contrato de franquia, pelo qual a empresa franqueadora, além dos aspectos puramente comerciais, determinava a escolha dos empregados da franqueada, estipulava os horários de trabalho, a indumentária que deveriam usar, proibia-os de fumar, e mais uma série de outras exigências.[149]
A par da exemplificação acima explicitada, muitas vezes o contrato de franquia impõe tais exigências à empresa franqueada – especifica o número máximo de empregados, volume de vendas a ser alcançado em determinado período, controla o estoque, além de aspectos contábeis – que é fácil classificar o franqueado como mero preposto da primeira.
§ 6.º - Concessão mercantil - O contrato de concessão mercantil é “aquele em que ‘uma das partes, o agente ou distribuidor, obriga-se, mediante retribuição, a realizar habitualmente, por conta de outra, operações mercantis em determinada zona”.[150]
É contrato atípico, à exceção da concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (concessionárias de automóveis), regulada pela Lei n.º 6.729, de 28 de novembro de 1979.[151]
O objetivo do concedente é colocar seu produto no mercado sem que para isso tenha que promover a abertura de filiais. O licenciado é comerciante autônomo, que assume os riscos de seu empreendimento.
O concedente fornece, além dos produtos para a comercialização, o suporte técnico necessário, muitas vezes voltado exclusivamente para a área de marketing.
A exemplo dos outros contratos anteriormente estudados, novamente, pode-se afirmar que, uma vez inexistentes os requisitos da relação de emprego entre representante e representado o contrato comercial não se desnatura. Em caos contrário restará materializado o contrato de emprego.
Em todas as modalidades contratuais anteriormente estudas, ocorrendo o contrato entre empresas, a primeira questão a ser investigada é se efetivamente a contratação caracteriza terceirização. Pode a mesma avença assumir exclusivamente o formato de um contrato civil entre as partes, ou pode apresentar-se como uma modalidade de terceirização. Uma das notas características, distintivas, é se os serviços delegados a terceiro são realizados dentro do estabelecimento do tomador. Outra distinção é se os mesmos pelo contratante são de necessidade corrente. Sendo eventual a demanda ou podendo o tomador abastecer-se no mercado dos produtos necessários não há que se falar em terceirização. Esta é mais facilmente caracterizada quando a empresa, que vinha realizando determinado serviço, desativa o setor responsável e contrato terceiro para realizá-lo. E, nesses casos, incidem as regras jurídicas que visam garantir os direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no processo terceirizante.
Antes de ser tratada a temática responsabilidade pelos créditos trabalhistas na terceirização importante realizar uma abordagem concisa sobre o assunto contrato de trabalho. O estudo serve para distinguir essa espécie contratual das anteriormente estudadas. Sem dúvidas que o pacto laboral detém características muito peculiares, que o afastam dos contratos tipicamente civis, bastando citar, como exemplo, a subordinação jurídica entre trabalhador e empregador. Tal investigação indubitavelmente facilitará a investigação a ser desenvolvida posteriormente acerca da responsabilidade pelos créditos trabalhistas em processo envolvendo terceirização de serviços.
CAPÍTULO III - TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE CIVIL
SEÇÃO I - Contrato de Trabalho - Caracteres e Definição
Antes de adentrar definitivamente no estudo da responsabilidade civil na terceirização, necessário tratar da proposição contrato de trabalho quanto aos seus principais caracteres e sua definição, com o fito de situar o tema neste contexto bem como, estabelecer o vínculo jurídico que rege as relações de emprego.
Inicialmente, cabe registro alusivo à locução contrato de trabalho que denomina as relações que se estabelecem entre uma pessoa que se obriga a trabalhar para outra, incluído nessa designação tanto o trabalho realizado de forma autônoma quanto o subordinado. Para este estudo interessa a última forma de trabalho, ou seja, o contrato de trabalho como sinônimo de relação de emprego, para a qual Maranhão adota a denominação de contrato de trabalho stricto sensu.[152]
Na concepção do citado autor, contrato de trabalho “stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado”.[153]
Já Tarso Genro, entende que a definição de contrato deve, além dos aspectos tradicionais, apresentar “as suas determinações mais profundas, de maneira que ele torne visível os seus aspectos jurídicos mais importantes e, ao mesmo tempo, deixe transparente sua historicidade”.[154] Dentro dessa visão o contrato de trabalho “é a convenção necessária, pela qual uma ou mais pessoas são obrigadas, mediante a venda da força de trabalho de forma subordinada, a prestar serviços não eventuais, reproduzindo, na relação individual, a dominação global do capital sobre o trabalho”.[155]
Da definição em destaque sobressaem as partes componentes que particularizam a relação de emprego, a qual dá conteúdo ao contrato de trabalho.
A prestação dos serviços por uma das partes (o empregado) deve dar- se de forma pessoal. Daí a caracterização do contrato como intuito personae. Essa pessoalidade somente se dá, via de regra, da parte do empregado. Excepcionalmente esse elemento verifica-se em relação ao empregador, quando este é pessoa física. O empregado, em situações muito esporádicas, pode querer celebrar contrato, ou mantê-lo, com o empregador devido a fidúcia que mantém com este.
Outro item caracterizador do liame empregatício é a onerosidade, a qual se opera mediante recebimento de salário por parte do empregado. O contrato de trabalho é sempre oneroso e o salário consiste no preço pago pelo empregador como contraprestação pelo tempo que o empregado se coloca à sua disposição.
Relação de emprego é aquela que se desenvolve de maneira não eventual. Controvérsia há na doutrina a respeito da definição da não eventualidade. Delgado[156] propugna quatro teorias que tentam definir o que ele chama de noção de eventualidade: a teoria do evento; a teoria da descontinuidade; a dos fins do empreendimento; e, a teoria da fixação jurídica.
A primeira delas define como eventual o trabalhador que presta serviços a um empregador face determinado evento, desde que este não se estenda por período significativo de tempo.[157]
Na segunda, teoria eventual seria “o trabalhador descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado, portanto um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática”. Esta teoria foi rejeitada pela jurisprudência, de acordo com o autor.[158]
A teoria dos fins do empreendimento considera que eventual é “o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa – tarefas que por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração”. O defeito dessa teoria é entender que as tarefas não inseridas nos fins normais da empresa sempre são esporádicas e de estreita relação. Ao tomar como exemplo uma indústria qualquer, o fim normal dela é fabricar o(s) produto(s) a que se propôs. Contudo, a empresa pode necessitar dos serviços freqüentes – em períodos pré-determinados – de manutenção de máquinas ou da rede elétrica. Nesses casos, em que pese os serviços estarem fora das atividades normais, os trabalhadores responsáveis pelos mesmos deveriam ser considerados empregados.[159]
Na teoria da fixação jurídica o trabalhador não eventual seria aquele que se prende a uma fonte de trabalho. Eventual é o oposto de trabalhador fixo.[160]
Acerca dessa controvérsia entendemos cabem algumas considerações (... ) Sempre que particularidades referentes a contratação tiverem previsão legal, esta deverá ser observada; assim por exemplo, se o trabalho for daqueles que se enquadrar nas características do contrato por prazo determinado, esta modalidade contratual deverá ser usada. Tal constatação afasta, ao menos parcialmente, a aplicação da teoria do evento, salvo se este for imprevisível, incerto ou passageiro, que são alguns dos significados atribuídos ao vocábulo eventual. Tal interpretação também afasta em parte a aplicação da teoria dos fins do empreendimento, conforme deficiência acima mencionada. A teoria da fixação poderia resolver a questão duvidosa, não fosse a imprecisão do que seja a fixação jurídica limitada no tempo. Se o trabalhador não se prender a nenhuma fonte jurídica, mas a realização dos trabalhos atender determinadas singularidades do trabalho temporário, é este o contrato que deve ser usado.
Em suma, a definição mais adequada para trabalhador eventual refere-se àquele que, é contratado por um empreendedor numa relação que se estabelece entre as partes sem o abrigo dos tipos contratuais previstos no Direito do Trabalho e cuja necessidade e prestação dos serviços seja imprevisível, incerta e passageira.
O último dos requisitos definidores do vínculo empregatício é o da subordinação jurídica do empregado em relação ao empregador.
A empresa, para alcançar os seus objetivos econômicos e sociais, reúne os fatores de produção sob o seu domínio. Sendo o trabalho um deles, este é colocado a serviço do empreendedor através do contrato de trabalho. Entretanto, o conteúdo da prestação devida pelo trabalhador a seu empregador é, em certa medida, indeterminada, e cabe a este último, no curso da relação de emprego determinar, dentro das possibilidades próprias traçadas pelos parâmetros legais do contrato, a forma da prestação dos serviços. A subordinação do empregado para com o empregador é uma decorrência deste direito.
No magistério de Amaro Barreto o poder de comando divide-se em poder diretivo e disciplinar. O poder diretivo “é a faculdade do empregador para ditar normas técnicas e administrativas, a serem observadas na emprêsa [sic] pelos servidores. Por êle, [sic] o empregador imprime destinação concreta às energias que, em bloco, os empregados põem à sua disposição...”.[161] O poder disciplinar “... define-se como a faculdade que tem o empregador de aplicar sanções aos empregados, reprimindo-lhes infrações na execução do trabalho”.[162] Dallegrave Neto acrescenta ainda, como elemento de subordinação “o poder de fiscalização, que faculta ao empregador conferir e verificar as atividades incumbidas a seus empregados”.[163]
Uma vez vistos os caracteres essenciais do contrato de trabalho, o enfoque a seguir versará sobre o Direito do Trabalho.
SEÇÃO II - Principais Formas de Terceirização em Direito do Trabalho e a Responsabilidade Civil Decorrente das Mesmas
A diversidade de formas assumida pela terceirização na relação de trabalho torna árdua a tarefa de explicitar todas as espécies verificadas na realidade; nesse ponto a intenção é tratar daquelas que ocorrem com a maior freqüência e abrangem o maior número de trabalhadores.
Oportuno mencionar Nascimento que leciona serem serviços passíveis de terceirização são o trabalho de “transporte, manutenção de elevadores e outros assemelhados ... e fornecimento de refeições”;[164] há que se acrescentar ainda a locação de serviços que, como gênero, abarca as modalidades do trabalho temporário, o trabalho cooperativo e a promoção e reposição de produtos em supermercados e hipermercados.
Como modalidades contratuais específicas aplicáveis a esse campo da economia, os contratos de representação comercial autônoma, a franquia e a empreitada, bem como a concessão mercantil, o contrato de fornecimento, a assistência técnica, a intermediação de mão-de-obra através de sindicatos profissionais designados como trabalhadores avulsos, os serviços de informática e processamento de dados e os profissionais liberais. Quanto a terceirização de serviços de informática registre-se que o Enunciado n.º 239 do TST estabelece que “é bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”.
As duas modalidades de terceirização que o Direito Laboral aceita pacificamente como legais, tendo inclusive regramento jurídico próprio, são o trabalho temporário e o serviço de vigilância. O primeiro está regulado pela Lei n. 6.019/74 enquanto que o segundo encontra disciplina legal na Lei n. 7.102/83. Por construção jurisprudencial, expressa no Enunciado n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, é considerada legal também a delegação de trabalhos a terceiros para os serviços de limpeza e conservação e os serviços especializados ligados à atividade-meio dos contratantes.
A lei que trata do trabalho temporário define-o como “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços” (Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, art. 2.º).
Do texto legal emergem os requisitos fundamentais à caracterização desta modalidade de contratação: o trabalho deve ser prestado por uma pessoa natural a uma jurídica e há que satisfazer uma necessidade transitória da contratante, seja para substituir pessoal permanente e regular ou ainda para dar conta de acréscimo extraordinário de serviços (art. 2.º). Ademais, o contrato entre empresa tomadora e a fornecedora dos temporários deve ser escrito, e dele obrigatoriamente constar o motivo justificador da necessidade do trabalho temporário (art. 8.º); o contrato entre a empresa cliente e a tomadora, com relação ao mesmo empregado, não pode ser celebrado por período superior a três meses (art. 10).
A lei prevê também que em caso de falência da empresa de trabalho temporário a tomadora é responsável solidária , para o período em que o trabalhador estava a seu serviço, pela remuneração e indenização previstas em lei, bem como pelo recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 16).
Aqui, o que deve ser analisado é se a solidariedade entre tomador e empresa de temporários restringe-se aos casos de falência desta última ou se o preceito alcança todo e qualquer caso de inadimplemento da fornecedora de mão-de-obra. Delgado afirma que com o advento do Enunciado n.º 331 do TST “há responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços em face de quaisquer verbas trabalhistas concernentes ao obreiro colocado à sua disposição, caso verificado inadimplemento das respectivas obrigações (Enunciado 331, IV, TST)”.[165] Este entendimento decorre, segundo o autor, do fato de a citada súmula versar sobre todas as formas de terceirização, incluso aí o trabalho temporário. Estabeleceu a mesma “critério de responsabilização uniforme para qualquer contexto terceirizante”.[166] Quanto a este aspecto – responsabilidade do tomador por quaisquer verbas, sempre que ocorrer o simples inadimplemento por parte da empresa cliente – a posição do referido estudioso parece ser a mais correta, tendo em vista o patamar de importância atribuído ao trabalho pela Constituição Federal, bem como aos princípios do Direito do Trabalho. Já no que se refere à classificação da responsabilidade em subsidiária ou solidária, esta constatação será feita quando do exame do Enunciado n.º 331 do TST.
O serviço de vigilância tem seu exercício regulado pela Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983. O aspecto que sobressai nesta norma é que ela disciplina serviço específico, especializado, sendo que, por entendimento jurisprudencial, cristalizado no Enunciado de Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não há vínculo de emprego entre o vigilante e a empresa tomadora dos serviços da empresa especializada.
A posição pretoriana encontra respaldo pelo fato de se tratar de serviço especializado, cujo exercício exige do trabalhador preparo e treinamento específico. Dentro dessas condições a subordinação hierárquica do vigilante a preposto da empresa que usufrui de seus serviços é de difícil comprovação, já que este último não tem condições técnicas de dirigir os serviços do primeiro.
Dentro dessa realidade não se cogita de responsabilizar o beneficiário desses serviços pelo inadimplemento das obrigações por parte da empresa de vigilância.
A empreitada está regulada no Direito do Trabalho no artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho. O citado dispositivo regulamenta em verdade a subempreitada, que é uma empreitada entre empreiteiros. Trata-se de uma forma de subcontratação entre o empreiteiro principal e o subempreiteiro. Há grande incidência desta espécie contratual na construção civil e de obras públicas.
O artigo 455 consolidado fixa que nesses contratos – subempreitada – o subempreiteiro responde pelas obrigações originadas do contrato de trabalho que celebrar com seus empregados, e cabe a estes o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento dos seus direitos. O empreiteiro principal pode valer-se da ação de regresso contra o seu cliente, nos termos da legislação civil.
A doutrina e a jurisprudência não são unânimes quanto a classificação da responsabilidade: há os que entendem ser solidária e outros afirmam que ela é subsidiária.
No escólio de Valentin Carrion[167] a responsabilidade é subsidiária, salvo quando da existência de fraude; nesse ínterim, as soluções jurídicas dadas pelo autor são: declaração ou não do vínculo empregatício com o tomador de serviços ou concessão ao obreiro dos direitos mais benéficos, aplicáveis aos empregados do contratante. Délio Maranhão partilha de referida opinião quanto a subsidiariedade da responsabilidade.[168]
Já para Ophir Cavalcante Junior[169] e Raul Moreira Pinto[170] a responsabilidade entre empreiteiro e subempreiteiro é solidária. Para o último “Essa responsabilidade é puramente objetiva, pois não é possível ao empreiteiro alegar qualquer excludente de culpa”, e reforça a sua tese com o argumento de que o empregado do subempreiteiro pode reclamar os seus direitos do empreiteiro principal, de forma isolada.[171] Conclui, quando acrescenta que “O fundamento moral da responsabilização vem do fato de o empreiteiro principal ter exercido uma atividade lucrativa, valendo-se do labor de empregados de terceiros e também pelo fato de que o prejuízo pelo dano sempre deve ser composto, de regra, pelo autor direto dele, mas alcançando preferencialmente quem pode suportá-lo, ordinariamente o empreiteiro principal”.[172]
Na mesma direção posicionam-se Carneiro e Pamplona Filho ao observar que “A interpretação do dispositivo insculpido no art. 455 consolidado, leva-nos a crer que resultou estabelecida a solidariedade do empreiteiro principal no que tange às obrigações inadimplidas pelo subempreiteiro; solidariedade esta qualificada pelo benefício da ordem de excussão dos bens do devedor principal (o subempreiteiro)”.[173]
Os autores supramencionados classificam a empreitada e, por conseqüência a subempreitada, em legal e ilegal. A primeira ocorre quando “o tomador do serviço [ou o empreiteiro] realiza a contratação do prestador para a execução de serviços ligados a sua atividade-meio”. Já a empreitada ilegal é definida como a que “ocorre sempre que o tomador do serviço [ou o empreiteiro] realiza a contratação do prestador para a execução de tarefas inerentes a sua atividade fim”. É ilegal, pois “... aí incide o preceito constante do art. 1.518 do Código Civil, em decorrência do quanto expresso nos arts. 8.º e 9.º da CLT ...”.[174] O valor classificatório atribuído a tal questão reside em que, sendo ilegal a subcontratação sua resolução consiste no teor do oportuno parecer expresso por Carrion, acima exposto.
Na esfera jurisprudencial a divergência sobre o tema coloca-se nos seguintes termos:
“CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS E DO DONO DA OBRA. No âmbito da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ou do dono da obra, não basta, respectivamente, a regularidade da terceirização ou da empreitada, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato. Ora, sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos serviços, bem como ao dono da obra a culpa ‘in eligendo’ e a culpa ‘in vigilando’, ensejadoras da responsabilidade civil que gera o dever de reparação pelo ato ilícito, que por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 159 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8.º consolidado. O tomador dos serviços ou o dono da obra responde na medida em que negligenciou sua obrigação e permitiu que o empregado trabalhasse em seu proveito, sem receber a justa contraprestação pelo esforço despendido diante da inidoneidade da empresa contratada”.[175]
“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO PELO DONO DA OBRA. A alegação do dono da obra para se eximir da responsabilidade solidária ou subsisdiária deve vir acompanhada de prova segura do negócio jurídico realizado com o empreiteiro e a finalidade sócio-econômica da empresa, sob pena de assumir toda a responsabilidade decorrente da prestação do serviço realizada na obra de sua propriedade”.[176]
O posicionamento defendido pelos autores parece correto, na medida em que entendem ser solidária a responsabilidade entre empreiteiro e subempreiteiro, sobretudo no que diz respeito à argumentação de Raul Moreira Pinto, vez que o tomador dos serviços não tem a possibilidade de se desvencilhar de sua responsabilidade, cabendo também ao trabalhador escolher contra quem dirige a demanda para ver adimplidos os seus haveres.
Modalidade de trabalho que encontra grande aplicação prática enquanto terceirização é a conservação e limpeza. Neste caso, em face de entendimento jurisprudencial cristalizado no Enunciado n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não há vínculo empregatício entre os trabalhadores e a empresa cliente, desde que ausente a subordinação e a pessoalidade do trabalhador para com o tomador.
Nos contratos de representação comercial autônoma, franquia, concessão mercantil, contrato de fornecimento, assistência técnica, intermediação de mão-de-obra através de sindicatos (trabalhadores avulsos), assessoria (jurídica, contábil, etc.), há que se ter, basicamente um cuidado especial: atentar na relação verídica, se de fato não existe a pessoalidade e a subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de seus serviços, o que caracterizaria o vínculo de emprego e neutralizaria os efeitos da relação civil havida entre as empresas. O mesmo vale para serviços de informática e processamento de dados, devidamente alertado que o Enunciado n.º 239 do TST assenta que “é bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”.
Dos contratos sobreditos, seguramente o que mantém proximidade maior com o contrato de trabalho é o de representação comercial autônoma. Isto porque, normalmente, o representante comercial é pessoa física, que se submete no seu serviço às diretrizes traçadas pelo representado. Não são poucas vezes em que a empresa vale-se deste tipo de contratação para mascarar uma autêntica relação de emprego.
Há que ser sobrelevado o trabalho cooperativo, pela proliferação que se nota nessa forma de organização do trabalho nos últimos anos, tendo em vista a possibilidade de se constatar a presença de cooperativas prestadoras de serviços em praticamente todas as áreas da atividade econômica. Com o advento da Lei n. 8.949, de 9.12.94, que alterou o artigo 442, parágrafo único,[177] viável a idéia de adotar o trabalho cooperativo nos mais diversos ramos empresariais, sempre com desprezo à vinculação de emprego. Estabelece a lei que não existe vínculo empregatício entre a sociedade cooperativa e seus associados e tampouco entre estes e os tomadores de serviços daquela.
A matéria, contudo, não é tão simples quanto parece. Na arrazoada assertiva de Dallegrave Neto “tal intenção de presunção jures et de jure de inexistência do vínculo, manifestada na exposição de motivos da Lei n. 8.949/94, esbarra não só nos princípios informadores do Direito do Trabalho, mas, acima de tudo, na própria interpretação unitária e sistematizada da CLT”.[178] Como se verá a seguir, da definição em apreço, sobressai ilação que estas entidades poderão ser constituídas somente por trabalhadores autônomos ou eventuais.
Fruto da inovação legal supramencionada surgiram cooperativas no comércio – postos de combustíveis –, na construção civil, no setor público, onde os cooperados são empregados em serviços de limpeza em logradouros públicos, etc.
De interesse desvendar dentre as diversas formas de organização cooperativa apresentadas pela doutrina, aquelas denominadas “cooperativas de trabalho”,[179] e que prestam serviços a empresas privadas urbanas.
Inicialmente, cumpre conhecer o conceito e a natureza jurídica da sociedade cooperativa para, na seqüência - trema, discutir os elementos de contato desta modalidade de trabalho com o Direito Laboral.
O artigo 4.º da Lei n. 5.764, datada de 16 de dezembro de 1971, dispõe sobre essas entidades como “sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços a seus associados”.
Mauad realça os traços caracterizadores da cooperativa, dentre eles, o fato de ser uma “sociedade de pessoas e não de capitais; apoia-se na ajuda mútua dos sócios; possui um objetivo comum e pré-determinado de afastar o intermediário e propiciar o crescimento econômico e a melhoria da condição social de seus membros...; possui natureza civil ... destinam-se a prestar serviços aos próprios cooperados”.[180]
Para o mesmo autor cooperativas de trabalho
“são as organizações formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma mesma classe ou profissão, reunidos para o exercício profissional em comum, com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de trabalho dos seus associados, em regime de autogestão democrática e de livre adesão, os quais, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, propõem-se a contratar e a executar obras, tarefas, trabalhos ou serviços públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns”.[181]
Não se deve olvidar que essas sociedades podem ser compostas somente por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais.
As cooperativas de trabalho podem ser sob o ponto de vista de Mauad, “cooperativas de produção e de serviço”, “cooperativas de mão-de-obra”, “organizações comunitárias de produção” e “cooperativas de trabalho mistas”.[182]
As primeiras são norteadas pela liminar posse por parte dos associados “dos meios e demais fatores que lhes permitem gerar a produção ou os serviços” sua finalidade é negociar “o objeto de seu trabalho (produtos e serviços) e não a força de trabalho em si mesma”.[183]
As cooperativas de mão-de-obra têm como característica principal “disponibilizar mão-de-obra para as empresas. A força de trabalho é alocada a empresas visando à prestação de trabalho do interesse desta” Os instrumentos para a realização do trabalho são fornecidos pela empresa contratante.[184]
Organizações comunitárias de produção são as que organizam as pessoas de comunidades ou vilas em torno da produção. São comuns no setor agrário.
Cooperativas de trabalho mistas são as que possuem mais de uma das formas de organização anteriormente apresentadas.
J. A. Rodrigues Pinto diferencia as cooperativas de trabalho das de intermediação de mão-de-obra. As primeiras estão direcionadas “a promover os meios para a realização do trabalho pelos cooperativados”; para tanto, “constitui capital, monta instalações e reúne equipamento com os quais os associados ficam aptos a desenvolver a atividade pessoal criadora, da qual eles próprios irão colocar no mercado o produto obtido, para aquisição pelos interessados”. [185] Já nas do segundo tipo “a sociedade não cria meios próprios para a execução do trabalho pessoal pelo associado . E, como não cria, limita-se a intermediar com quem dispõe deles a atividade de associado”.[186]
As cooperativas que operam com produção são classificadas de “empresa cooperativa autogestionária” porque agregam "os vários fatores econômicos e os trabalhadores com vistas a alcançar determinado fim”; é “cooperativa pela forma de organização societária adotada”, e é “autogestionária, porque administrada diretamente pelos seus donos, a quem cabe também prestar o trabalho”.[187]
As cooperativas de mão-de-obra cuja finalidade é colocar força de trabalho a serviço de outras empresas, adotam organização interna na modalidade de autogestão, ainda que a realização dos trabalhos pelos cooperados seja viabilizada conforme os interesses do tomador de seus serviços.[188]
De bom alvitre o informe de que, em sua obra, mencionado estudioso divide as cooperativas em auto-gestionárias e de intermediação de mão-de-obra.[189]
Na sua atividade de colocar trabalhadores a serviço de outras empresas o autor ainda revela um ponto de aproximação com a locação de mão-de-obra e outro de distanciamento. O contato com a locação dá-se de modo a colocar trabalhadores a serviço de outras empresa, fazendo verdadeira intermediação de mão-de-obra. O afastamento da locação dá-se quando o trabalho prestado pelos cooperados só pode ser efetuado por indivíduos na condição de trabalhadores autônomos ou eventuais e, portanto, sem subordinação ou, quando presente esta, o trabalho ocorre de maneira intermitente, uma vez detectada a ausência de continuidade dos serviços.
A promoção e reposição de produtos em supermercados e hipermercados é o tipo de atividade desenvolvida por trabalhador encarregado de repor produtos de determinada marca nesses estabelecimentos comerciais. As empresas que vendem essas mercadorias para o comerciante dispõem de trabalhadores que cuidam de manter abastecidas as gôndolas com seus produtos. Embora as empresas aleguem que o obreiro seja empregado da fornecedora, normalmente, o mesmo submete-se às ordens do comerciante, tomador de seus serviços. Tal situação evidencia na verdade a locação de mão-de-obra na medida em que o trabalhador exerce sua função na atividade fim da empresa beneficiária. Freqüentemente a empresa fornecedora contrata temporários, que prestam seus serviços na empresa intermediária dos produtos, o que torna mais óbvia a fraude às leis de proteção ao trabalho.
Após examinar as formas de contratação que caracterizam a terceirização no ambiente de trabalho, ademais de obter uma visão superficial da questão da responsabilidade, segue conteúdo mais aprofundado concernente a esta matéria nos processos de terceirização como um todo.
SEÇÃO III - Quadro Geral da Responsabilidade na Terceirização
A conclusão de estudo parcial sobre a responsabilidade pelos créditos trabalhistas na terceirização exige a elaboração de uma síntese da matéria em suas diversas formas de terceirização.
A responsabilidade por verbas trabalhistas, em sentido amplo, permite, relata Delgado, a construção “de duas tipologias” no direito brasileiro:[190]
A primeira refere-se a existência de responsabilidade. Aplica-se às “figuras assimiladas” ao empregador; aos que integram grupo econômico; às “figuras vinculadas ao empregador” por relações de dominação direta ou indireta, como por exemplo, o sócio da empresa; às empresas contratantes de mão-de-obra, junto a outras unidades empresariais, no que se inscreve a terceirização e; aos donos de obras quando contratam empreiteiro (Artigo 455 da CLT) e às entidades de direito público. Sobre as três primeiras, não incide maior controvérsia acerca da existência de responsabilidade. Já quanto ao último grupo, registra-se a existência de desacordo.
A segunda “tipologia” busca saber se a responsabilidade é solidária ou subsidiária.
É fato que neste texto interessa saber sobre a existência da responsabilidade apenas na hipótese das empresas que se valem de mão-de-obra terceirizada e quanto a classificação desta, se é solidária ou subsidiária bem assim, da responsabilização quanto ao seu fundamento, se ela é objetiva ou subjetiva.
No que respeita a responsabilização do tomador pelos créditos dos trabalhadores de empresa que opera com terceirização possível visualizar, conforme ensina Delgado,[191] duas situações distintas, que estabelecem critérios sobre a matéria: a expressa na Lei n. 6.019/74 e aquela prevista no Enunciado n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
A lei que regula o trabalho temporário estabelece a responsabilidade do tomador, no caso de falência da empresa de trabalho temporário pelas contribuições previdenciárias e pela remuneração e indenização devidas ao trabalhador, relativas ao período em que o mesmo esteve sob as ordens do primeiro. Classifica esta responsabilidade de solidária.[192] A controvérsia no que tange à responsabilização sobre toda e qualquer verba trabalhista ou somente as que a lei nominou, foi abordada em tópico anterior. A classificação da responsabilidade em solidária ou subsidiária será feita posteriormente, porquanto, à primeira vista, o Enunciado n.º 331 do TST regulamente a matéria em todo e qualquer caso de terceirização.
O Enunciado de Súmula n.º 331 do TST dispõe ainda sobre a licitude da terceirização, bem como versa a respeito da responsabilidade entre empresa cliente e tomadora. Eis a sua íntegra:
“Contrato de prestação de serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado n.º 256 – I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3-1-74). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 2—6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”
Vê-se que o verbete tem como regra geral a ilegalidade da intermediação de mão-de-obra, à exceção do trabalho temporário, por ser este regrado em lei específica (inciso I).
No inciso III a Súmula abre outra exceção à regra geral ao prever a inexistência de vínculo de emprego com o tomador na contratação de trabalhadores para os serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como a de serviços ligados à atividade meio, desde que especializados. A inexistência de vínculo empregatício está condicionada a ausência de subordinação entre os trabalhadores da empresa de terceirização e a tomadora.
Quanto a responsabilidade pelos créditos trabalhistas reza o Enunciado que, em ocorrendo o inadimplemento das obrigações o tomador é responsável subsidiariamente.
Em princípio cabe destacar que, quando a terceirização é empregada em atividade-fim da empresa, esta é considerada ilegal. Nessa hipótese as soluções que se colocam, a exemplo da subempreitada ilícita, são: declaração do vínculo empregatício com o tomador de serviços, ou condenação solidária das empresas, por fraude à lei, concedendo ao obreiro os direitos mais benéficos, aplicáveis aos empregados do contratante.
Na classificação da responsabilidade prevista no verbete em foco a jurisprudência posiciona-se amplamente na direção apontada pelo mesmo, entendendo ser ela subsidiária. A título de exemplo, veja-se a seguinte ementa:
“TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. LEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM’. O Enunciado n.º 331/TST, que consagrou entendimento jurisprudencial mais flexível que o Enunciado n.º 256 do mesmo Tribunal Superior em relação ao fenômeno da terceirização, em contrapartida proclamou ser mais ampla e objetiva a responsabilidade trabalhista da empresa que fizer uso de mão de obra contratada por empresa interposta. Nos termos do inciso IV daquele Enunciado mais recente, o simples inadimplemento de suas obrigações trabalhistas, pela empregadora, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações. Trata-se de responsabilidade de cunho objetivo, que prescinde até da demonstração da existência de sua culpa ‘in eligendo’ e ‘in vigilando’. É que os direitos do trabalhador ‘terceirizado’, de cunho alimentar, devem prevalecer sobre os direitos meramente patrimoniais do tomador de seus serviços que se beneficiou, ainda que por interposta pessoa, de sua força de trabalho. Em conseqüência, embora não seja o empregador do reclamante, é ele parte legítima para figurar no polo passivo da causa trabalhista ajuizada por aquele obreiro.” (TRT 3.ª Região, Segunda Turma, RO-17816/96)[193]
Em que pese a posição da jurisprudência, cristalizada na Súmula acima transcrita, esta parece-nos não ser a melhor solução. Se o tomador dos serviços tem o dever de “zelar pelo fiel cumprimento das obrigações” (vide ementa a seguir) derivadas do contrato que celebrou com a empresa cliente, fornecedora de mão-de-obra; se, ocorrendo o inadimplemento das verbas trabalhistas, presume-se que ele tenha incorrido em culpa in eligendo ou in vigilando; logo, nesses casos ele violou o mandamento inserto no artigo 159 do Código Civil Brasileiro. Ambos, tomador e empresa terceira violaram a lei, devendo ser considerados responsáveis pelo prejuízo causado ao obreiro. Assim, por aplicação do artigo 1.518, caput, do Código Civil, os dois devem ser responsabilizados solidariamente.[194] A ementa a seguir resume bem o fundamento da responsabilização do contratante de serviços terceirizados.
“RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇO – Não há dúvida de que o contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação entre as reclamadas é perfeitamente lícito, formando-se o vínculo empregatício exclusivamente com a Conservadora (Enunciado 331, III, TST). Mas, não menos pacífico é que a responsabilidade que se atribui ao tomador dos serviços independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’. É que, sendo o trabalho desencadeado em benefício do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações daí derivadas, dada a prevalência dos créditos trabalhistas na ordem jurídica pátria. Diante disto, a idoneidade da fornecedora da mão de obra, que se reveste em conteúdo da eleição na formação do contrato de prestação de serviços, deve ser permanentemente aferida no curso da execução dos contratos de trabalho, de modo a não se dar ensejo a prejuízos ao trabalhador. Se o tomador se subtrai desta vigilância, deve responder por estes prejuízos, mesmo porque, como referido, se beneficiou do trabalho prestado (risco – proveito na terceirização lícita)”. (TRT 3.ª Região – RO 5861/96 – Segunda Turma)[195]
Quanto a saber se a responsabilidade é objetiva ou se ela se fundamenta na culpa os arestos jurisprudenciais demonstram que o suporte da responsabilização repousa na culpa presumida – culpa “in eligendo” ou culpa “in vigilando”. E, sendo presumida a culpa, esta não é aferida no caso concreto. Logo, a responsabilidade é objetiva, embora Caio Mario entenda que nesses casos a culpa não perde “a condição de suporte da responsabilidade civil”, reconhecendo contudo a “sua degradação como elemento etiológico fundamental da reparação...”[196]
Concluímos, pois, que a responsabilidade civil em todo e qualquer processo de terceirização, inclusive nos casos de trabalho temporário e de subempreitada, é solidária entre o tomador e a empresa contratada, e a responsabilização deve se dar com base na teoria objetiva. Tem como suporte jurídico esta constatação, além dos fundamentos acima, o artigo 2.º da CLT, que impõe ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento,[197] bem como os dispositivos constitucionais que estabelecem a preponderância do valor trabalho e dos créditos trabalhistas no ordenamento jurídico, com já anteriormente asseverado – por exemplo: Constituição Federal, art. 1.º, III e IV; art. 3.º, I, in fine, III, ab initio, e IV, ab initio, art. 4.º, II; art. 6.º; art. 7.º, caput, in fine, art. 7.º, VI, VII, X; art. 100, ab initio, art. 170, III e art. 193). Enfatizamos, a exemplo do que aduzido anteriormente que estes dispositivos tem relevante função hermenêutica na atuação prática do direito.
CONCLUSÃO
Em conclusão podemos afirmar que a reestruturação produtiva em curso na economia mundial, e por conseqüência no Brasil, expressa uma reação do sistema capitalista à sua crise, manifestada pela queda da taxa de lucros. A solução encontrada pelos empresários foi a de reduzir o tamanho da empresa, passando de um modelo concentrador, de organização rígida, para uma organização flexível. A forma encontrada de operar essas mudanças foi delegar para terceiros serviços antes realizados na própria unidade empresarial, o que reduz significativamente o número de empregados. Isso possibilita outras mudanças, como a supressão de níveis gerenciais, diminuindo a burocracia. A nova empresa produz sob encomenda, ao contrário do modelo anterior, que fabricava em série, o que permite a redução de estoques.
Estas mudanças parecem irreversíveis, e não é papel do Direito do Trabalho, e de seus operadores, deter a marcha da economia. Mas, ante as nefastas conseqüências que essas mutações provocam para os trabalhadores necessário que o jurista se utilize de instrumentos legais para minimizar as dificuldades dos obreiros. O estudo da responsabilidade civil, com sua aplicação na esfera trabalhista, pode evitar os graves prejuízos econômicos e sociais decorrentes da terceirização, muitas vezes provocadas por empresas financeiramente inidôneas.
Os fundamentos da responsabilidade civil podem ser buscados no direito comum e no constitucional. Os princípios constitucionais são, como quaisquer outras normas, regras jurídicas que detêm efetividade. Seu papel no ordenamento legal é o de servirem de regras gerais, das quais devem ser deduzidas as regras particulares, estas que devem estar de acordo com aquelas. Essa propriedade das normas constitucionais evidencia-se na função hermenêutica que desempenham, pois servem de paradigma, para o direito positivo, do modelo social e de estado que a sociedade pretende.
Em que pese o Código Civil consagrar, como regra geral, a responsabilidade fundada na culpa, a aplicação de teoria objetiva – responsabilização sem culpa – está sendo significativamente alargada. Prova disso são os vários dispositivos constantes do Código, ou em leis esparsas, principalmente no Código de Defesa do Consumidor, assim como na previsão expressa no Projeto do Novo Código Civi.
A terceirização pode ser classificada em lícita e ilícita.
A primeira é a que acontece, conforme entendimento jurisprudencial expresso no Enunciado n.º 331 do TST, no trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como os serviços ligados à atividade-meio da empresa.
No segundo caso as soluções são: a declaração do vínculo de emprego para com o contratante, imputando-lhe unicamente os ônus decorrentes dos contratos de trabalho que firmou; ou a condenação solidária do tomador e da empresa terceira, concedendo ao trabalhador os direitos mais benéficos, ante a fraude perpetrada.
A regra geral para a responsabilidade pelos créditos trabalhistas na terceirização, em que pese o Tribunal Superior do Trabalho entender que trata-se de responsabilidade subsidiária, entendemos que a melhor solução é a declaração da solidariedade do tomador e da empresa cliente. Os fundamentos jurídicos desta posição são a presunção de culpa do tomador, o artigo 2.º da CLT, que impõe ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento, bem como os dispositivos constitucionais que estabelecem a preponderância do valor trabalho e dos créditos trabalhistas no ordenamento jurídico, com já anteriormente afirmado, a exemplo: Constituição Federal, art. 1.º, III e IV; art. 3.º, I, in fine, III, ab initio, e IV, ab initio, art. 4.º, II; art. 6.º; art. 7.º, caput, in fine, art. 7.º, VI, VII, X; art. 100, ab initio, art. 170, III e art. 193), pela sua relevante função hermenêutica na atuação prática do direito.
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Monografia apresentada no Curso de pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, da Faculdade de Direito de Curitiba, como requisito parcial à obtenção do grau de Especialista.
Curitiba, fevereiro de 2001
Coordenador:
Professor: José Affonso Dallegrave Neto
Professora: Aldacy Rachid Coutinho
Professor: Célio Horst Waldraff
AGRADECIMENTOS
Aos professores que, com suas lições e orientações, tornaram possível a tarefa de elaboração desta monografia.
Aos funcionários da Faculdade de Direito de Curitiba pela dedicação com que nos atenderam, facilitando em muito as tarefas de pesquisa.
Aos colegas, pelo convívio, pelas discussões profícuas e pelas idéias com que nos brindaram.
A todos os que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho.
Os sinceros agradecimentos.
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Nota Internet-Lex: Texto repaginado por Internet-Lex.
[1] Capitalismo é o sistema de organização da economia visando a produção de mercadorias (bens de consumo) com o objetivo de proporcionar lucro ao capitalista. O lucro representa o rendimento do dono dos meios de produção (capitalista), obtido através da extração da mais-valia do trabalhador e expresso pela diferença entre a receita pela venda de mercadorias e o custo de sua produção. Para uma exposição mais completa desses conceitos e das características do capitalismo consultar, respectivamente: SANDRONI, Paulo (org.), Dicionário de Economia. e MANDEL, Ernest. A crise do capital. P. 209.
[2] As crises econômicas recebem também o nome de recessão ou depressão. Esses dois últimos conceitos são idênticos, diferenciando-se a depressão da recessão pela sua intensidade e duração maior. As características centrais desses fenômenos são o declínio acentuado da produção, queda da taxa de lucros, perda de poder aquisitivo pela população e desemprego. (SANDRONI, Paulo (org.). Ob. Cit.
[3] Mais-valia: Conceito fundamental da economia política marxista que consiste do trabalho não pago ao trabalhador, isto é, na exploração exercida pelos capitalistas sobre seus assalariados.
Marx, assim como Adam Smith e David Ricardo, considerava que o valor de toda mercadoria é determinado pela quantidade de trabalho socialmente necessário para produzi-la. Sendo a força de trabalho uma mercadoria cujo valor é determinado pelos meios de vida necessários à subsistência do trabalhador (alimentos, roupas, moradia, transporte , etc.), se este trabalhar além de um determinado número de horas, estará produzindo não apenas o valor correspondente ao de sua força de trabalho (que lhe é pago pelo capitalista na forma de salário), mas também um valor a mais, um valor excedente sem contrapartida, denominado por Marx de mais-valia. É desta fonte (o trabalho não pago) que são tirados os possíveis lucros dos capitalistas (industriais, comerciantes, agricultores, banqueiros, etc.), além da renda da terra, dos juros, etc. SANDRONI, Paulo (org.). Dicionário de Economia.
[4] MANDEL, Ernest. A crise do capital: os fatos e sua interpretação marxista. P. 209.
[5] O termo empreendedor é usado como sinônimo de empresário, de capitalista.
[6] MANDEL, Ernest. Ob. Cit. P. 210.
[7] MANDEL, Ernest. Ob. Cit. P. 210.
[8] A expressão é usada, nesta forma, por Ricardo Antunes, em seu livro Os sentidos do Trabalho. Ob. Cit. P. 29.
[9] ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. P. 31.
[10] Taylorismo: Conjunto das teorias para o aumento da produtividade do trabalho fabril, elaboradas pelo engenheiro norte-americano Frederick Winslow Taylor (1856-1915). Abrange um sistema de normas voltadas para o controle dos movimentos do homem e da máquina no processo de produção, incluindo propostas de pagamento pelo desempenho do operário (prêmios e remuneração extras conforme o número de peças produzidas). O sistema foi muito aplicado nas medidas de racionalização e controle do trabalho fabril, mas também criticado pelo movimento sindical, que o acusou de intensificar a exploração do trabalhador e desumanizá-lo, na medida em que procura automatizar seus movimentos. (SANDRONI, Paulo (org.). Dicionário de Economia.
[11] Fordismo: O conjunto de métodos de racionalização da produção elaborados pelo industrial norte-americano Henry Ford, baseado no princípio de que uma empresa deve dedicar-se apenas a um produto. Para isso, a empresa deveria adotar a verticalização, chegando até a dominar as fontes de matéria-prima (borracha, ferro, carvão) e os sistemas de transporte de mercadorias. Para diminuir os custos, a produção deveria ser em massa, a mais elevada possível e aparelhada com tecnologia capaz de desenvolver ao máximo a produtividade por operário. O trabalho deveria ser também altamente especializado, cada operário realizando determinada tarefa. E para o operário ter boa produtividade, deveria ser bem remunerado e não ter uma jornada de trabalho muito prolongada. Os princípios do fordismo foram amplamente difundidos, tornando-se uma das bases da organização industrial moderna. (SANDRONI, Paulo (org.). Dicionário de Economia.
[12] Keynesianismo: Modalidade de intervenção do Estado na vida econômica com base nas políticas sugeridas por John Maynard Keynes, a partir da Segunda Guerra Mundial, que se propunha a solucionar o problema do desemprego pela intervenção estatal, desencorajando o entesouramento em proveito das despesas produtivas, por meio da redução da taxa de juros e do incremento dos investimentos públicos. (SANDRONI, Paulo (org.). Ob. Cit.
[13] ANTUNES, Ricardo. Ob. Cit. P. 29/30.
[14] ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. Ob. Cit. P. 31.
[15] Ibidem. P. 31.
[16] Ibidem. P. 31.
[17] VIANA, Marcio Tulio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado – o Direito do Trabalho no limiar do século XXI. P. 886.
[18] Ibidem. P. 886.
[19] ANTUNES, Ricardo. Ob. Cit. P. 31.
[20] TOYOTISMO (ou ohnismo, de Ohno, engenheiro que o criou na fábrica Toyota), como via japonesa de expansão e consolidação do capitalismo monopolista industrial, é uma forma de organização do trabalho que nasce na Toyota, no Japão pós-45, e que rapidamente, se propaga para as grandes companhias daquele país. As principais características deste sistema de organização da produção são: 1) produção vinculada à demanda, ao contrário da produção em massa do fordismo; trabalho operário em equipe, com multivariedade de funções; processo produtivo flexível, que possibilita ao operário operar simultaneamente várias máquinas; tem como princípio o just in time, o melhor aproveitamento do tempo de produção; estoques mínimos, sistema kanban de placas e senhas de comando para reposição de peças e estoque; estrutura horizontalizada – apenas 25% da produção é realizada pela própria empresa, o restante é realizado por empresas terceiras; organiza os círculos de controle de qualidade, compostos pelos empregados, que são instigados a melhorar o seu trabalho e desempenho.(ANTUNES, Ricardo. Ob. Cit. P. 54/55).
[21] ANTUNES, Ricardo. Ob. Cit. P. 54/55.
[22] VIANA, Márcio Tulio. Ob. Cit. P. 887.
[23] DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. P. 374/375.
[24] MAGANO, Octávio Bueno. Alcance e limite da terceirização no Direito do Trabalho.In: PINTO, José Augusto Rodrigues (coord.). Noções atuais de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk. P. 281.
[25] CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. P. 74.
[26] DINIZ, José Janguiê Bezerra. O fenômeno da terceirização. P. 204.
[27] DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. P. 374.
[28] Ibidem. P. 281.
[29] CATHARINO, (José Martins. Neoliberalismo e seqüela. P. 71.
[30] QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização. P. 55.
[31] ROBORTELA, Luiz Carlos Amorim. Ob. Cit. P. 239.
[32] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Ob. Cit. P. 237/238.
[33] MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento de empresa. São Paulo: LTr, 1993.
[34] MELHADO, Reginaldo. Mundialização, neoliberalismo e novos marcos conceituais da subordinação. P. 220.
[35] MELHADO, Reginaldo. Ob. Cit. P. 222 .
[36] ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. P. 587.
[37] RAMOS FILHO, Wilson. O Enunciado n.º 331 do TST. Terceirização e a delinqüência patronal. In: Revista Gênesis 3(14), fevereiro 1994. P. 167.
[38] PESQUISA DIEESE, P. 14/19.
[39] ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaio sobre as Metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalho. P. 59.
[40] Idem. P. 32.
[41] QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares. Ob. Cit. P. 33/34.
[42] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. P. 112.
[43] Dentre outros, FONSECA, Ricardo Marcelo. A constituição Federal e o Trabalho: um exercício de aproximação. In: Direito do Trabalho: estudos. DALLEGRAVE NETO, José Afonso (coord.).
[44] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional. P. 158.
[45] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. Cit. P. 258/259.
[46] BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. P. 78.
[47] DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. P. 80.
[48] DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. P. 85.
[49] Idem. P. 87.
[50] CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. P. 1149.
[51] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. p. 119.
[52] DA SILVA, José Afonos. Ob. Cit. p. 120.
[53] TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. P. 324.
[54] DA SILVA, José Afonso. Ob. cit. p. 138/139.
[55] Para os objetivos deste trabalho destacamos que o Art. 170 estabelece que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo como fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os princípios, dentre outros, da função social da propriedade e da busca do pleno emprego. O artigo prevê que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça socais.
[56] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. P. 156.
[57] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. P. 157.
[58] SICHES, Luis Recasén. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. P. 206 e 226.
[59] SICHES, Luis Recasén. Ob. Cit. P. 226.
[60] SICHES, Luis Recasén. Ob. Cit. P. 227.
[61] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. P. 157/158.
[62] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. P. 158.
[63] DA SILVA, José Afonso. Ob. Cit. P. 158.
[64] DELGADO, Mauricio Godinho. Solidariedade e subsidiariedade na responsabilização trabalhista. P. 51.
[65] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. P. 13.
[66] Idem. P. 13.
[67] Idem. P. 35.
[68] Idem. P. 75.
[69] Idem. P. 35.
[70] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. P. 53.
[71] Idem. P. 37.
[72] LIMA, Alvino. Culpa e risco. P. 76.
[73] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit. P. 69.
[74] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. P. 124.
[75] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. Cit. P. 70.
[76] Idem. P. 70.
[77] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. Cit. p. 71/72.
[78] PEREIRA, Caio Mario da Silva.idem. P. 72.
[79] Idem. P. 72.
[80] Idem. P. 73.
[81] Idem. P. 75.
[82] Artigo159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
[83] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 75.
[84] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 76.
[85] Idem. P. 77.
[86] Idem. P. 77.
[87] Idem. P. 78/79.
[88] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 78.
[89] Idem. P. 79.
[90] Idem. P.79.
[91] Idem. P. 79.
[92]Artigo 1.518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cumplices e as pessoas designadas no art. 1.521.
[93] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 15.
[94] Idem. P. 17.
[95] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 17/18.
[96] LIMA, Alvino. Ob. Cit. P. 117/118.
[97] LIMA, Alvino. Ob. Cit. P. 324.
[98] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. Cit. P. 276.
[99] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. Cit. P. 281.
[100] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 281.
[101] Idem. P. 281.
[102] Idem. P. 281.
[103] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. P. 281.
[104] Idem. P. 284.
[105] Idem. P. 287.
[106] Idem. P. 286.
[107] Idem. P. 286/287.
[108] CASTELO, Jorge Pinheiro. A renúncia e a transação no Direito Individual e Coletivo do Trabalho, no velho Direito Civil e no moderno Direito Civil, e a solução mandarim. P. 1316/1317.
[109] CASTELO, Jorge Pinheiro. Ob. Cit. P. 1316/1317.
[110] Art. 8.º. PARÁGRAFO ÚNICO. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
[111] O artigo 12 da Lei estabelece: O fabricante, o produtor, o consumidor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. O artigo 13 trata da responsabilidade do comerciante e o artigo 14 da do fornecedor.
[112] Jorge Pinheiro Castelo, na obra citada defende a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor, subsidiariamente ao Direito do Trabalho, no que tange a transação e renúncia de direitos trabalhistas, o que leva a inaplicabilidade do Artigo 1.030 do Código Civil.
[113] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit. p. 263.
[114] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit. p. 262 e seguintes.
[115] Art, 929. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Todavia, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.(grifamos)
[116] GOMES, Orlando. Contratos. P. 272.
[117] Idem. P. 272.
[118] Idem. P. 272.
[119] GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 272.
[120] Idem. P. 273.
[121] ROBORTELA, Luis Carlos Amorim. Ob. Cit. P.. 248.
[122] Idem. P. 248.
[123] Idem. P.290.
[124] Idem. P290.
[125] GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 292/293.
[126] Idem. P. 292.
[127] Idem. P. 293.
[128] Idem. P. 295.
[129]GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 296.
[130] Idem. P. 296.
[131] Idem. P. 296.
[132] Idem. P. 296.
[133] Idem. P. 297.
[134] Idem. P. 197.
[135] Idem. P. 298.
[136] GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 304.
[137] GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 304.
[138] GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 365.
[139] BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. P. 130.
[140] O artigo 1.º da Lei n.º 4.886/65 define representante comercial nos seguintes termos: “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, a que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução do negócio.
[141] MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. P. 269
[142] GOMES, Orlando. P. 365.
[143] GOMES, Orlando. P. 365.
[144] MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. P. 486.
[145] MARTINS, Fran. Ob. Cit. P. 486.
[146] GOMES, Orlando. P. 467.
[147] BULGARELLI. Ob. Cit. P. 529.
[148] MARTINS, Fran. Ob. Cit. P. 486.
[149] MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. P. 60/61.
[150] BULGARELLI, Waldirio. Ob. Cit. P. 457.
[151]BULGARELLI, Waldirio. Ob. Cit. P.459.
[152] SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANA, Segadas, TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. P. 230.
[153] SÜSSEKIND, Arnaldo, et alii. Ob. Cit. P. 237/238.
[154]GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. Uma abordagem crítica. P. 96.
[155]GENRO, Tarso Fernando. Ob. Cit. p. 96/97.
[156] DELGADO, Mauricio Godinho. Ob. Cit. P. 252 e seguintes.
[157] DELGADO, Mauricio Godinho. Ob. Cit. P. 253
[158] Idem. P. 253.
[159] DELGADO, Mauricio Godinho. Ob. cit. p. 254 (C e P MAIUSCULOS? PONTO?)
[160] Idem. P. 255.
[161] BARRETO, Amaro. Tutela Geral do Trabalho. P. 93.
[162] BARRETO, Amaro. Ob. Cit. P. 93.
[163] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho. Uma Visão Estrutural. P. 63.
[164]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. P. 375.
[165] DELGADO, Maurício Godinho. Ob. Cit. P. 366.
[166] DELGADO, Maurício Godinho. Ob. Cit. P. 366/367.
[167]CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. P. 290.
[168]SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÂO, Délio, VIANNA, Segadas e LIMA, Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. P. 266.
[169]CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. P. 46.
[170] PINTO, Raul Moreira. Empreiteiro principal, solidariedade entre este e subempreiteiro e contribuições previdenciárias. P. 46.
[171] PINTO, Raul Moreira. Ob. Cit. P. 250.
[172]PINTO, Raul Moreira. Ob. Cit. P. 250.
[173]CANEIRO, Luciano Dória Martinez e PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. V. Empreiteiro – subempreiteiro e empregado – responsabilidade subsidiária ou solidária? P. 1612.
[174]CARNEIRO, Luciano Dória Martinez e PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. V. Ob. Cit. P. 1612.
[175] TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3.ª Região. RO n.º 15592/99.
[176]TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 12.ª Região. RO n.º 15592/99.
[177] Art. 442, PARÁGRAFO ÚNICO: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. )
[178] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. P. 216.
[179]Marcelo J. L. Mauad, apresenta a classificação de Alícia Kaplan de Drimer: 1 – Coopeerativas de distribuição; 2 – Cooperativas de colocação da produção; 3 – Cooperativas de trabalho. P. 51/52.
[180]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 33.
[181] MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 73.
[182]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 87/88.
[183]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 87.
[184]MAUAD, Marcela José Ladeira. Ob. Cit. P. 88. A definição de organizações comunitárias de produção e cooperativas de trabalho mistas são do mesmo autor, apresentadas na P. 88.
[185] PINTO, José Augusto Rodrigues. Cooperativismo e Direito do Trabalho. In: DALLEGRAVE NETO, José Affonso (coord.). Direito do Trabalho: estudos. P. 113.
[186] PINTO, José Augusto Rodrigues. Ob. Cit. P. 114.
[187]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 91.
[188]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. P. 91.
[189]MAUAD, Marcelo José Ladeira. Ob. Cit. p. 91.
[190] DELGADO, Maurício Godinho. Solidariedade e subsidiariedade na responsabilização trabalhista. P. 51.
[191] DELGADO, Maurício Godinho. Ob. Cit. P. 365.
[192] Lei n.º 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas em lei.
[193] Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região – RO 17816/96- Segunda Turma.
[194] Art. 1.518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. omissis
[195] Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região – RO 5861/96 - Segunda Turma.
[196] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Ob. cit. p. 263.
[197] ALMEIDA, Amador Paes de. Os direitos trabalhistas na falência e concordata do empregador. P. 22.
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