FLEXIBILIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL E GARANTIA DE EMPREGO
LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA
Advogado - Doutor em Direito USP - Professor da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie - Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho - Membro da Comissão Permanente de Direito Social do Ministério do Trabalho*
1. A flexibilização do direito do trabalho constitui um tema de intenso debate, na medida em que remexe na sua estrutura dogmática, o sistema de princípios e valores que lhe dá substância.
A flexibilização, para alguns, é um anjo, para outros, um demônio; para alguns, uma panacéia, para outros, mera estratégia neoliberal de destruição das conquistas sociais, em benefício dos interesses do capital.
O conflito se trava entre duas concepções sobre o papel do direito do trabalho na gestão da sociedade: uma inter-vencionista, em que prevalece a idéia de proteção do trabalhador, economicamente mais frágil, e outra liberal, pregando maior liberdade de gestão da empresa, com redução da intervenção ao mínimo necessário, e adoção de mecanismos revogáveis a qualquer tempo, conforme as necessidades da produção e do mercado. A competitividade da empresa é reconhecida como fator de sobrevivência.
Em tal quadro, impõe-se, em primeiro lugar, lembrar que a flexibilização não é um fim em si mesmo. É apenas meio para aflorar questões fundamentais do mercado de trabalho, tais como nível de emprego, custo, produtividade, competitividade, modernização, mercado, lucro e desenvolvimento econômico.
2. A doutrina liberal dos séculos XVIII e XIX tinha como valor fundamental a liberdade. Cabia ao Estado abster-se de intervir nas relações econômicas e sociais, eis que estas seriam reguladas pela ordem natural das coisas, como se houvesse uma espécie de "mão invisível" a organizar as relações de produção.
O liberalismo atual, ou neo-liberalismo, em lugar da liberdade dos iluministas, tem como principal valor a eficácia econômica.
A eficácia econômica, sem dúvida, é um dos pilares do progresso social. Não se pode confiar exclusivamente em políticas sociais para propiciar qualidade de vida e respeito à dignidade do trabalhador.
A flexibilidade pode apresentar diferentes significados e a mais variada amplitude, mas significa substancialmente o ajuste das normas laborais à realidade econômica, com alteração do repertório de categorias jurídicas, para a solução dos problemas de cada sociedade e ensejar a governabilidade.
O direito do trabalho sempre oscilou entre o econômico e o social, funcionando como mediador, na procura de soluções de compromisso, transacionais, entre os interesses da economia e as necessidades do social. A flexibilidade tornou mais visível tal compromisso, oferecendo mecanismos jurídicos que permitem à empresa ajustar sua produção, emprego e condições de trabalho às flutuações rápidas do sistema econômico.
Assentadas estas idéias, definimos a flexibilização do direito do trabalho como o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social.
3. Os fatores que geraram o movimento flexibilizador têm profunda natureza econômica e podem ser assim resumidos:
a) os imperativos de desenvolvimento econômico;
b) a competição econômica e sua globalização;
c) a velocidade das mudanças tecnológicas;
d)o aumento do desemprego;
e) a tendência à formação de forte economia submersa, informal, para fugir à rigidez da lei.
Há outros agentes que atuam sobre o mercado de trabalho, impelindo para a adoção de maior flexibilidade, tais como a tendência à individualização das condições de emprego, a crescente heterogeneidade do trabalho, com formação de segmentos bem definidos e, por último, a tendência à terceirização de atividades.
Todos os países vêm manifestando exigências de flexibilidade e de mobilidade, em razão da evolução técnica e da necessidade de preparar o mercado de trabalho para o crescimento da economia, da produtividade e do nível de emprego.
4. Um dos mais graves problemas da atualidade, na Europa e na América Latina, é o persistente, contínuo e aparentemente incontrolável aumento do desemprego. Os estudiosos apontam para um desemprego estrutural e não meramente conjuntural. O modelo de industrialização ou reestruturação não favoreceria a criação de empregos; ao contrário, o que se vê é a diminuição de postos de trabalho, apesar da paradoxal realidade do aumento da produtividade.
A questão colocou-se para o direito do trabalho de forma dramática. O contrato de trabalho clássico, sem duração determinada, com ânimo de permanência e perspectiva de estabilidade ou garantia de emprego, e a própria antiguidade no emprego,como elemento catalizador de vantagens, estão a cada dia mais ameaçados.
Se a moderação da proteção e o advento de formas atípicas, como expressão da flexibilização, puderem ensejar maior distribuição de postos de trabalho, não se pode descartá-los de plano, ao argumento de que constituiriam um retrocesso ou uma involução da técnica jurídica trabalhista.
A flexibilização do contrato individual, por exemplo, pode contribuir para a manutenção dos empregos, quando propõe substituir a rigidez da qualificação profissional pela polivalência de funções do empregado, ensejando maior mobilidade ocupacional.
5.São muitos os estudos sobre os setores informais existentes em todas as economias, desenvolvidas ou não. No Brasil, nos últimos anos, a metade da população ativa ingressou na economia informal. Estima-se que o setor informal representa 30% do PIB.
A flexibilização normativa pode fazer emergir muitas atividades que se colocam fora das instituições econômicas oficiais. Até porque a pior das flexibilidades é o mero descumprimento da lei.
Se a realidade a impõe, é preferível que a flexibilização venha pelos caminhos da formalidade, plenamente integrada ao ordenamento jurídico, para que seja efetivo seu controle e regulação.
6.Na Europa, apesar das críticas que se fazem ao grau de rigidez ainda existente, sem dúvida muitas medidas flexibilizadoras vêm sendo aplicadas, com maior o menor sucesso, sempre com base em alto grau de consenso político e social, a que se somam a liberdade sindical e a eficiência dos sistemas de seguridade social.
A flexibilização negociada, com intensa participação dos trabalhadores, se afigura o modelo mais adequado. A maioria dos estudiosos, aliás, vê a flexibilização como fator de sobrevivência econômica, desde que originária do diálogo entre sindicatos e empresas.
7. Na França, a partir de 1982, o Código do Trabalho admitiu a celebração de acordos coletivos derrogatórios de normas estatais, causando estupor na doutrina tradicional, que só aceitava acordos coletivos "in melius". O acordo derrogatório pode entrar em vigor mediante aprovação da comissão de fábrica ou dos delegados de pessoal. Há também a possibilidade de acordos entre sindicatos e empresas, prevendo congelamento de salários por certo período e, como contrapartida patronal, o compromisso de maiores investimentos. Recebem tais acordos críticas doutrinárias, ao argumento de que representam uma política de austeridade social que onera principalmente os assalariados.
É na duração do trabalho onde se encontram expressivas mani-festações de flexibilidade, através de acordos coletivos derrogatórios, de maneira a atender aos objetivos empresariais. A lei permanece imperativa apenas quanto ao contrato individual; perante o contrato coletivo, torna-se norma dispositiva.
A intocabilidade dos direitos adquiridos, embora socialmente forte, é tecnicamente débil em seu alcance prático, reconhecendo-se ao empregador a possibilidade de modificar as condições contratuais, inclusive reduzindo o salário, mediante negociação coletiva.
Nos Estados Unidos da América há exemplos de acordos coletivos com rebaixamento de salários, de que é exemplo o "concession bargaining", com a finalidade de evitar o fechamento de empresas ou seu deslocamento para outro país.
Na Colômbia, foi criada uma forma de salário integral, pactuado livremente pelas partes, que inclui quaisquer direitos, de forma compreensiva, desde que a remuneração seja de 10 salários mínimos. Foi eliminada qualquer espécie de estabilidade, antes outorgada aos empregados a partir de 10 anos de serviço.
No Peru, igualmente a remuneração pode ser ajustada de modo a compreender todas as vantagens, com exceção da participação nos lucros. Há contrato de experiência de 6 meses para pessoal qualificado e até de 12 meses para os empregados de direção ou de confiança. Foram ampliados os motivos para dispensa. Admitem-se vários tipos de contrato de trabalho temporário, para lançamento de nova atividade, por necessidade do mercado, por reestruturação empresarial, trabalhos de emergência, trabalho intermitente, trabalho de temporada.
Venezuela, a indenização de antiguidade foi reduzida, passando a ser calculada apenas sobre o salário normal. Quanto à jornada, o módulo de compensação, para efeito de sua flexibilidade, é de dois meses.
Na Argentina, o módulo compensatório pode ser anual. São permitidos vários tipos de contrato a termo.
8. A flexibilização é uma realidade do mercado do trabalho, a exigir o devido diagnóstico da ciência jurídica e, em decorrência, o estudo das soluções normativas adequadas.
O centro da discussão está na função e nas técnicas do direito do trabalho em face das exigências da atualidade.
A realidade no campo das relações de trabalho é o papel cada vez mais ativo dos empregadores, a exigir dos sindicatos mudanças de comportamento e novas regras do jogo, bem no momento em que estes enfrentam um processo de debilitamento, de queda de representatividade.
As primeiras reações dos sindicatos foram contrárias à flexi-bilidade, por ameaçar conquistas de muitos anos de luta. Viam-na como uma ofensiva neoliberal, com sério risco para a ação sindical, que se baseia na permanente busca de tutela dos interesses operários, sem preocupação maior com os problemas de produtividade, custo, novas tecnologias, reconversão industrial etc.
Hoje, mostram-se os sindicatos mais preparados para o debate, conscientes de que a flexibilidade não é incompatível com a proteção, mas coincide em muitos pontos com os interesses dos trabalhadores. Afinal, estes buscam no setor informal e nas formas flexíveis de emprego as soluções ocupacionais negadas pelo mercado de trabalho tradicional. Dispõem-se os sindicatos, consequentemente, a participar de uma flexibilidade negociada.
A jornada flexível propiciou o atendimento à pretensão sindical de redução das horas de trabalho. Ao mesmo tempo, acolheu demanda dos empregadores por maior liberdade na distribuição delas ao longo do ano, através da ampliação do módulo de compensação horário, que passou a ser quinzenal, mensal, trimestral, semestral e até anual; essa técnica levou ao que Ermida Uriarte chama, espirituosamente, de um "empate digno".
No mundo acadêmico, a flexibilidade suscita acesa discussão. Para os seus defensores, o direito do trabalho deve flexibilizar-se, a fim de que não constitua obstáculo ao desenvolvimento econômico. Sustentam que deve ser reinterpretado o princípio do "favor laboratoris" pois, nos casos de empresas com dificuldades econômicas, é mais favorável continuar empregado, mesmo em condições inferiores, do que transformar-se em desempregado. Ademais, o trabalho atípico é uma realidade que deve ser reconhecida e regulada.
Para os seus adversários, flexibilização significa desproteção, eis a ela não têm correspondido os esperados aumentos de investimentos, de produção e do nível de emprego, sendo negativa a relação custo-benefício. Seria um eufemismo para o retrocesso na proteção ao trabalho e o aumento dos poderes patronais.
Em nossa opinião, a flexibilização é um fenômeno irreversível, que se mostra inclusive em outros campos das ciências humanas. Os críticos da flexibilização laboral erram quando não a conectam às amplas funções hoje assumidas pelo direito do trabalho, que não se resumem à tutela do trabalhador. Esse foi seu objetivo inicial, mas não como função e sim como método para atingir o equilíbrio nas relações de trabalho, através da criação de uma ordem pública de proteção.
Flexibilizar significa maior possibilidade de disciplina das relações de trabalho pelas partes e menos pelo Estado, projetando-se o direito do trabalho como instrumento regulador do processo econômico e, por essa via, apto a atingir seus desígnios de proteção do empregado. Representa maiores possibilidades de autoregulação das relações de trabalho pelos interlocutores sociales".
Deflui destas considerações a conclusão de que a crise econômica, as novas tecnologias, o desemprego crescente, a competitividade internacional, a busca da produtividade, podem justificar a flexibilização das normas de tutela do trabalho, a partir da concepção reguladora do processo econômico que se reconhece ao direito do trabalho.
A resposta que se oferece à crise não pode ser autoritária e burocrática, mas sim descentralizada e fundada no diálogo social, através da negociação coletiva, em verdadeira obra de engenharia social, para assegurar a circulação econômica.
A flexibilidade é uma exigência do mundo do trabalho, facilitando a adaptação às diferentes realidades, macro e micro-econômicas, das nações e das empresas, atendendo ao anseio individual de cada trabalhador que, em maior ou menor grau, no horizonte do possível, prefere libertar-se da estrutura rígida, hierarquizada, quase militar, a que o submete o trabalho, para buscar outras formas de realização pessoal, profissional e familiar.
A flexibilização, ademais, manifesta-se em outros campos da ciência jurídica, como nos dá exemplo a legislação civil brasileiro, que flexibilizou as regras da sociedade conjugal, permitindo a proteção da união estável entre homem e mulher. Assim, à flexibilização do direito do trabalho deve corresponder a de outros ramos do direito, obtendo-se com isto um sistema jurídico equilibrado e harmonioso.
9. O processo evolutivo do direito liga-se profundamente às técnicas de hermenêutica, que o impedem de se fossilizar, de se desconectar da realidade. Se o trabalho, objeto principal de nossa disciplina, vem sofrendo mutações, o direito não pode permanecer alheio a esse fato social; por isto, sem abdicar da finalidade protetora, deve amoldar suas técnicas às novas realidades.
É razoável admitir-se que o reconhecimento dos direitos coletivos induz a que a proteção estatal ao trabalhador individualmente considerado se faça menos necessária, porque este pode valer-se dos meios de controle e pressão coletiva admitidos pela ordem jurídica. Não se fale, pois, em desaparecimento do caráter tuitivo do direito do trabalho; a ordem jurídica continua reconhecendo e buscando o equilíbrio entre as partes no contrato de trabalho, embora com técnicas diversas.
A proteção ao trabalho se obtém por meios outros que não a norma estatal. Os interesses do trabalhador podem ser defendidos pelos entes coletivos, no exercício da autonomia privada, até mesmo quando, por livre deliberação do grupo, se entenda adequada e necessária uma redução de direitos. O grupo sempre será o melhor juiz de seus interesses e, com isto, se estará assegurando a plena vigência do princípio da proteção.
O que se propõe é a superação da polêmica entre protecionismo e flexibilidade, para vir à luz o que se pode denominar protecionismo dinâmico ou protecionismo flexível, em lugar do protecionismo estático.
Essa a fórmula mais eficaz para atender ao dinamismo e rápida transformação da sociedade, devendo a ação sindical se encaminhar no sentido da gestão coletiva do mercado de trabalho.
O destino do direito do trabalho é a convivência entre a fonte estatal e a coletiva, ambas ocupando seu espaço próprio e adequado à realidade econômica, política e social, em recíproca complementariedade.
10. Por isto, as normas trabalhistas não podem mais estabelecer um contrato de trabalho-padrão, com a mesma proteção para todos os trabalhadores e todas as empresas. Um executivo, mesmo que empregado, não pode usufruir praticamente da mesma tutela que se oferece ao humilde operário.
O trabalho subordinado deve ser abandonado enquanto centro de gravidade do direito do trabalho, perdendo consequentemente a subordinação o caráter de traço essencial à incidência da tutela jurídica.
O velho esquema conceitual dualista (subordinação versus autonomia) é assediado pelas novas formas de trabalho.
Embora a história do direito do trabalho se identifique com a história da subordinação, esta como instituto monolítico foi abalada pela expansão de outras modalidades.
Daí surge um foco de tensão interna: o direito do trabalho tradicional, em sua rigidez, tende a diminuir sua área de aplicação pela expansão do trabalho autônomo, do trabalho descentralizado e "submerso". O novo direito do trabalho, reconstruído em sua dogmática, se amplia e se estende para outras relações antes marginalizadas.
A multiplicação de formas atípicas recomenda adaptação. Há que graduar a tutela conforme os níveis diversos de subordinação e dependência, que legitimam um tratamento diferenciado
Houve e está havendo uma importante modificação na realidade do mercado de trabalho, com as formas flexíveis de trabalho.
O trabalho autônomo é utilizado para atividades antes prestadas com subordinação. Mesmo no trabalho subordinado típico, sua diversificação é cada vez maior, com níveis distintos de dependência hierárquica, comprometendo o tradicional tratamento homogêneo e compacto da relação de emprego.
Tal homogeneidade atenta contra princípios jurídicos elementares porque, ao tratar igualmente situações desiguais, cria uma "desigualdade mediante a igualdade".
Que se faça a diversificação e pluralização da tutela, a partir do reconhecimento da crise da subordinação como área homogênea e uniforme.
A dicotomia trabalho autônomo e trabalho subordinado gera uma diferença de tratamento radical, inexplicável,maniqueísta, onde as alternativas são tutela integral ou tutela nenhuma.
A subordinação, elemento peculiar do contrato de trabalho, deve ser afastada como fator essencial à proteção.
A tendência é substituir a noção única de subordinação por subordinações diferenciadas, com a consequente gradação protetora.
O grau de proteção deve centrar-se mais na debilidade contratual do que na intensidade da subordinação; a necessidade econômica e social é que determinará maior ou menor incidência da regra tutelar, num verdadeiro reencontro do direito do trabalho com a teoria da hipossuficiência.
Não é a subordinação interna, mas sim a desproteção social externa que deve constituir a raiz da tutela do trabalhador. A subordinação não é irrelevante, mas não é pressuposto exclusivo, devendo combinar-se com outros fatores.
Assim se recupera a essência dogmática do direito do trabalho, obscurecida e deformada pelo esquema racionalista da subordinação jurídica: a tutela da parte social e economicamente mais fraca na relação jurídica de trabalho e, por isto, merecedora de maior proteção.
A primazia da subordinação jurídica conduziu o direito do trabalho a perder sua racionalidade como protetor de situações de carência econômica e debilidade contratual.
Tanto é verdade que, paradoxalmente, lhe escapam formas de trabalho autônomo caracterizadas pela dependência e fragilidade econômica e, ao mesmo tempo, caem sob sua tutela diretores e dirigentes de empresa.
Daí ser inaceitável a importância ainda assumida pela subordinação, ao ponto de ser elemento essencial, desencadeante da aplicação do direito do trabalho.
No direito italiano criou-se a figura da para-subordinação, que abrange enorme quantidade de trabalhadores, os quais, embora não tenham autonomia efetiva, igualmente não estão sujeitos ao regime de subordinação.
Torna-se, portanto, cada vez mais problemática a validade da subordinação para ensejar a tutela trabalhista.
Mas, ainda que válida, certamente não legitima a clássica uniformização da tutela.
A insuficiência da subordinação mais se realça com a redes-coberta da empresa como coletividade de trabalho, cada vez menos de domínio absoluto do empregador mas sim expressão de uma democracia industrial.
Também com relação ao trabalho permanente, contínuo, que caracteriza o contrato clássico, são visíveis os sinais de crise. Muitas modalidades atípicas, marcadas pela precariedade, devem ingressar nos horizontes do direito do trabalho.
Se lhes der as costas, estará cada vez mais diminuindo sua abrangência, para dedicar-se apenas a um tipo de trabalhador que, nas circunstâncias atuais, pode ser considerado privilegiado e, em decorrência, dele menos necessitado.
Estará renunciando ao papel regulador, instrumental e dinâmico que se lhe atribui na gestão da sociedade.
O mercado de trabalho que lhe cabe disciplinar, estimular e reger é constituído por muitas formas de trabalho, que têm tanta necessidade e legitimidade para exigir proteção quanto a clássica relação de emprego, de resto cada vez menos dominante.
Admitidos esses conceitos, para afastar a subordinação jurídica e o trabalho permanente como traços dogmaticamente essenciais da disciplina, abrir-se-á campo à ampliação subjetiva e objetiva do direito do trabalho, que poderá abarcar eventuais, autônomos, avulsos e outros prestadores de serviço, a partir do critério da necessidade de tutela.
11. A Constituição brasileira de 1988, ao cuidar de forma extensa e derramada de diversos institutos de direito do trabalho, não prestou contribuição efetiva à geração de empregos. Tal constatação é inafastável quando se verifica o aumento do trabalho informal nesses quase nove anos de vigência daquela Carta.
Há uma homogeneização da proteção que não se compatibiliza com a heterogeneidade do mercado de trabalho. Por isto, há que se proceder à flexibilização das normas que ostentem maior rigidez, pois com isto se estará propiciando condições, do ponto de vista jurídico, para maior garantia dos empregos e, por outro lado, geração de novos empregos.
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