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Artigos de Doutrina - José Eduardo Alcântara

FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO : UMA ABORDAGEM CRÍTICA

José Eduardo Alcântara *

Sumário:

INTRODUÇÃO

A disciplina legal da jornada de trabalho no Brasil está sustentada em dois pilares que estruturam o sistema: estabeleceu-se, por um lado, uma limitação diária para o trabalho (oito horas) e, por outro, o pagamento de remuneração adicional no caso de labor excedente desse limite.

O presente trabalho versa sobre a tendência legislativa flexibilizatória que tem alcançado essa estrutura, possibilitando o estabelecimento de condições de trabalho alternativas, com admissão de exceções tanto em relação ao excedimento do limite, quanto à obrigação de pagamento da remuneração adicional.

A flexibilização da norma trabalhista brasileira tem sido apresentada como instrumento de modernização e adaptação da lei, que se diz excessivamente rígida frente às intensificadas transformações sociais e econômicas atualmente vividas. Nesse sentido, flexibilizar é vergar a rigidez da disciplina legal de um determinado instituto, autorizando soluções (exceções) alternativas, que possibilitem o estabelecimento de condições de trabalho supostamente melhor adaptadas aos interesses de empregados e empregadores. No nosso sistema, a propósito, é a própria lei que autoriza os contratantes da relação de emprego a, com ou sem assistência sindical, implantar condições de trabalho excepcionais (ou alterar as condições pactuadas no início do contrato).

A tendência flexibilizatória que alcançou nossa legislação trabalhista também é vista, por outro lado, como fator de precarização das condições de trabalho, razão pela qual se revela oportuno discutir a utilidade e eficácia dessas novas medidas, debatendo-se as premissas adotadas como fundamento para sua legitimação.

A par disso, é relevante lembrar que a limitação da duração diária do trabalho foi das primeiras reivindicações do operariado, de modo que a regulação da jornada se constituiu, historicamente, no marco inicial de todo um ramo do direito, originado pela necessidade de equalizar o desequilíbrio contratual existente na relação entre empregado e empregador. Logo, a circunstância de a flexibilização ter alcançado a tutela da jornada, instituição embrionária do Direito do Trabalho, é sintomática do avanço dessa tendência legislativa flexibilizatória e revela a importância do debate sobre a matéria.

Cumpre esclarecer que o tema está delimitado à discussão das hipóteses em que se autorizam exceções ao regramento estrutural da jornada de trabalho (limitação/remuneração adicional). Dessa forma, não se considera como flexibilização da jornada, por exemplo, a hipótese de redução proporcional de salário e jornada. Com efeito, nessa hipótese não é a disciplina legal relativa à duração diária do trabalho que está sendo vergada, mas a proteção legal à irredutibilidade do salário e à inalterabilidade das condições de trabalho em prejuízo do empregado. Em face do exposto, a análise do tema acaba naturalmente se concentrando no exemplo mais importante de flexibilização da duração diária do trabalho, que é a compensação de jornada.

Propõe-se, com este trabalho, discutir a rigidez da legislação trabalhista brasileira, a fim de que se busque resposta para duas questões: se a regulação da jornada de trabalho é efetivamente rígida na legislação brasileira e se alguma rigidez é necessária ou desejável.

Também são discutidos os fundamentos da flexibilização, de um modo geral, bem como, especialmente, aqueles apresentados quando se trata de justificar autorização flexibilizatória em matéria de jornada de trabalho. Dessa análise se objetiva avaliar a adequação dessa tendência legislativa com a finalidade por ela perseguida.

Faz-se, ainda, o confronto entre a utilidade real das medidas flexibilizatórias que têm sido autorizadas pelo legislador nacional e os valores que são tutelados pela disciplina da jornada de trabalho, de tal sorte que se avalie quais os limites para o estabelecimento de exceções às regras básicas que estruturam o sistema.

Por fim, o estudo é encerrado com a apresentação de algumas propostas para melhor adequação da legislação brasileira relativa à jornada de trabalho, bem como são ofertadas sugestões a respeito da postura dos sindicatos na negociação de cláusulas sobre flexibilização da jornada.

1. A LIMITAÇÃO DA DURAÇÃO DO TRABALHO

1.1. A IMPORTÂNCIA SOCIAL DO TEMPO DESTINADO AO TRABALHO

O trabalho determina a identidade social da grande maioria das pessoas, para quem ele se revela como única forma de manutenção, de preservação da própria sobrevivência. Conquanto essa identificação possa não ser a mais desejada, seria ingênuo tentar negar que o trabalho exercido (e a falta dele) posiciona e qualifica o indivíduo na estrutura social. A possibilidade de escolha do trabalho, segundo aptidões e preferências pessoais, já é faculdade reservada a uma pequena parcela da sociedade. A opção por trabalhar, ou não, somente deixa de ser uma fantasia teórica para uma restrita elite.

O reflexo do trabalho na estruturação social é ressaltado por Sadi DAL ROSSO:

O trabalho se constitui, em síntese, no “referencial simbólico da sociedade atual”[2], não havendo qualquer perspectiva breve de que seja possível a modificação dessa realidade como parâmetro para a maioria da população mundial.

Se o trabalho é uma necessidade inevitável para a grande maioria, o tempo destinado a ele é o núcleo que determinará o espaço restante para a satisfação de outras necessidades do indivíduo. Nesse sentido se afirma que o tempo de trabalho é um tempo social dominante[3], em torno do qual circundam as outras atividades exercidas pelas pessoas. Com efeito, parece difícil contestar que o lazer, as atividades culturais, religiosas e familiares são inevitavelmente coarctadas por uma jornada de trabalho excessivamente extensa, razão pela qual é possível afirmar que a divisão do tempo na vida social do indivíduo será o reflexo, em um determinado momento histórico, da hierarquização dos valores de uma sociedade[4].

Em face disso, o debate sobre o tempo de trabalho interessa àquele que presta seu trabalho a outrem, mediante remuneração, porquanto implica discutir tempo e qualidade de vida. Interessa a quem se utiliza da força de trabalho alheia, sobretudo se objetivando o lucro, pelas implicações que esse fator (tempo de trabalho) gera sobre a produtividade e sobre o custo da mão-de-obra. Interessa a toda sociedade, pelo reflexo da duração do trabalho sobre os demais tempos sociais, além de, mais recentemente, ter-se intensificado a discussão sobre um outro aspecto social do tempo destinado ao trabalho: sua influência sobre o total de trabalho disponível.

A transferência da análise desse elemento para a lente do Direito do Trabalho confirma a importância da matéria objeto de debate. Guillermo CABANELLAS DE TORRES resume um aspecto dessa grandeza:

Nesse passo, nada mais sintomático da importância do tempo destinado ao trabalho que o fato de a Convenção n.º 1 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada em 1919, tratar da limitação da jornada. A regulação do tempo de trabalho fecundou o surgimento de um novo ramo do Direito e, ainda hoje, constitui-se em “um dos pontos básicos e sensíveis da preocupação da disciplinação do Direito do Trabalho em geral” [6].

1.2. O TEMPO DESTINADO AO TRABALHO[7] NA EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE

Da mesma forma que irradia seus efeitos sobre a estruturação social, o tempo destinado ao trabalho também é resultado de um matizado leque de fatores (econômicos, sociais, políticos, religiosos e até relativos a condições ambientais). Elementos históricos dão o tom da concertação desses fatores, de modo que se alterna a maior influência de um ou de outro, conforme o momento analisado.

Sadi DAL ROSSO fez estudo específico sobre o tema, esclarecendo que, seja na Roma antiga, seja na Idade Média, um fator preponderante para fixação do tempo de trabalho foi o meio ambiente (período diário iluminado pelo sol, condições climáticas, estações do ano). Ressalva, no entanto, que a carga de trabalho da Idade Média, anualmente considerada, possivelmente deveria ser menor que no período anterior, em face de fatores sociais que se acresceram, uma vez que “a Idade Média é insuperável no estabelecimento de dias ou horas livres do trabalho em função de elementos religiosos, rituais e locais”[8]. A regra, portanto, era o trabalho de sol a sol, informando o autor do estudo que, na Idade Média, tal implicava jornada média “entre oito horas e meia no inverno e dez a quinze horas no verão, sendo considerados nestes números os intervalos para refeições e descansos”[9].

Complementa, o pesquisador da Universidade de Brasília, ponderando que a partir do Mercantilismo segue período de gradual aumento da jornada de trabalho, que encontrou seu ápice na Revolução Industrial (especialmente na primeira metade do século XIX). Algumas causas são apontadas para esse alongamento, como a passagem para o modo de produção capitalista, privilegiadora da lógica acumulativa, e a superação de limitações ambientais dos períodos anteriores, pelo uso de iluminação artificial[10]. Neste aspecto, parece-nos possível acrescentar, ainda, que o sistema político-ideológico do período, sustentado no liberalismo, contribuiu para o aumento desmedido da jornada, diante da excessiva valorização da liberdade de contratação e do não-intervencionismo estatal nas relações privadas, de tal sorte que os excessos na duração da jornada somente encontraram barreira na inafastável limitação humana para o trabalho contínuo.

Oscar HERNANDEZ ALVARES e Humberto VILLASMIL também salientam, sob outro prisma, que a Revolução Industrial fez com que o trabalho deixasse de ser executado diretamente pela força manual do trabalhador, diante do auxílio da máquina, facilitando uma permanência mais alongada no posto de trabalho. Acrescentam, ainda, que se vivia uma fase de expansão dos mercados, o que determinava uma exigência de maior produção[11].

A partir da segunda metade do século XIX inicia-se uma tendência à redução da jornada, intensificada após a Primeira Guerra Mundial, com a Convenção n.º 1 da Organização Internacional do Trabalho (1919), que universalizou, ao menos como princípio[12], a necessidade de limitação, em oito horas, da duração normal diária do trabalho.

Diversos e conhecidos fatores determinaram não apenas a redução da jornada, mas também o início da intervenção estatal na regulação das relações de trabalho: a) a questão social, originada pela degradação física, moral e social do operariado, aliada às manifestações da crescente força reivindicativa dessa classe; b) o declínio do liberalismo clássico, com o surgimento das doutrinas sociais e, por conseqüência, do temor político das nações capitalistas ao desenvolvimento de ideologias revolucionárias, como o socialismo; c) a intervenção da Igreja Católica, com toda sua influência e poder institucional, em favor da humanização das relações do trabalho, manifestada mais efetivamente a partir da edição da Encíclica Rerum Novarum (sobre a condição dos operários), pelo Papa Leão XIII (1891).

A tendência à redução do tempo de trabalho seguiu-se, gradual, lenta e como regra, por mais de um século. Tendência que se verifica, por exemplo, na Convenção n.º 47[13] (1935) da Organização Internacional do Trabalho, que prevê a carga semanal de 40 horas, e a Recomendação 116 (1962) da mesma entidade, que orienta pela redução progressiva, sem diminuição salarial, da duração normal do trabalho.

Na última década, a questão relativa à redução da jornada voltou mais intensamente à pauta das discussões, por sua possível utilidade como instrumento de combate ao desemprego ou como medida para impedir despedidas em massa. Nesse sentido, alguns exemplos europeus, como da Alemanha e da Holanda[14], deram notícia do estabelecimento de carga semanal de trabalho em patamar inferior a 40 horas, motivo pelo qual tiveram grande divulgação pela mídia (notadamente o acordo firmado pelos metalúrgicos alemães da Volkswagen em 1994).

A despeito da identificação de uma tendência à redução da jornada, Sadi DAL ROSSO esclarece que ela não é generalizada, revelando a existência de focos de aumento de jornada, seja decorrente de processos de crescimento econômico em países do terceiro mundo, seja como conseqüência de crises conjunturais vividas por nações com crescimento econômico já solidificado[15]. O mesmo autor, entretanto, adverte:

1.3. OS FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DO TEMPO DE TRABALHO

A limitação da jornada de trabalho foi uma das primeiras reivindicações da classe operária, decorrente dos excessos cometidos especialmente no período contemporâneo à Revolução Industrial e ao liberalismo clássico.

A luta entre trabalhadores e patrões pela diminuição do tempo diário de trabalho acabou por estimular o surgimento de um novo ramo do direito, que superou a ideologia do não-intervencionismo estatal. Não era desconhecido à época, conforme salienta Américo PLÁ RODRIGUES, que “a sorte dessa primeira batalha definiria a possibilidade de todo um vasto ramo legislativo”[17].

José Martins CATHARINO, por outro lado, ressalta o caráter perene dessa disputa: “Duração do trabalho e seu custo sempre formaram par, e foram uma das principais causas de desavença entre quem é servido por trabalho alheio e quem este executa. Mais trabalho e menor salário, menos trabalho e maior salário, sempre constituíram antagonismo, raiz do conflito entre quem necessita de trabalho e quem trabalha por remuneração”.[18]

A doutrina assentou-se, com pequenas variações, na determinação de fundamentos biológicos, sociais e econômicos para a necessidade de limitar a duração da jornada.

A exploração vivida na Revolução Industrial somente conheceu barreiras, quanto à duração diária do trabalho, nos limites físicos humanos, que determinaram um máximo intransponível de exposição continuada ao trabalho. Era o tempo em que os homens eram estimados “na proporção do vigor dos seus braços”, conforme criticava a doutrina social da Igreja Católica[19].

Entretanto, não se resume a isso (evitar a exploração física desumana), a discussão sobre o fundamento biológico para que se imponha um limite ao tempo destinado ao trabalho, em face de toda a problemática que se descortina com a análise da questão relativa à proteção da integridade e saúde física e psíquica do trabalhador.

Sebastião Geraldo de OLIVEIRA, em estudo específico sobre o tema, resume algumas conseqüências de um continuado período de trabalho excessivamente desgastante: “Um processo prolongado de fadiga induz à instalação da fadiga crônica, que não cede nem mesmo com o repouso diário. Esse quadro de fadiga patológica compromete o sistema imunológico, deixando o trabalhador muito mais vulnerável às doenças, além de produzir insatisfação com o serviço, absenteísmo, baixa produtividade e maior número de acidentes de trabalho.”[20] Ressalta o autor, ainda, que “(...) a fadiga não ocorre somente nos trabalhos manuais que empregam força física. Os fisiologistas dão conta do aparecimento da fadiga, com intensidade semelhante, nos trabalhos que envolvem esforço mental, especialmente quando executado sob tensão ou mesmo nos trabalhos monótonos e repetitivos.”[21]

Por essas razões, de ordem biológica, combate-se o alongamento da jornada de trabalho, fundamento que não deixou de ser atual, conquanto tenha se passado cerca de dois séculos da Revolução Industrial. O Brasil serve de exemplo, por possuir sistema legal facilitador do trabalho extraordinário[22] [23], que, ademais, é largamente utilizado, fazendo com que, para um grande número de trabalhadores, a jornada efetivamente praticada esteja em disparidade com o limite legal de oito horas.

A gradual redução da jornada, a partir da segunda metade do século XIX, também não desatualizou a discussão, uma vez que parte dessa redução foi compensada, em favor da produtividade, pela intensificação do trabalho[24], o que fez estender ainda mais os limites do fundamento, conforme percebeu Rafael ALBUQUERQUE DE CASTRO: “Essas motivações não desapareceram com a redução das jornadas, pois a evolução da técnica, embora tenha diminuído o esforço físico, por outro lado acelerou o ritmo de trabalho, aumentando a fadiga nervosa, o que leva especialistas a reclamar o estabelecimento de limites compatíveis com a resistência física e mental dos operários”.[25]

Razões de ordem social também deram respaldo à limitação da jornada de trabalho, uma vez que o trabalhador não poderia mais ser visto apenas como uma peça da engrenagem produtiva, como simples elemento de uma fórmula, na equação com os meios de produção e o capital empregado. Deveria possuir condições (e tempo) para desenvolver atividades destinadas à família, ao lazer, à cultura, à prática religiosa, enfim, à participação, como cidadão, das atividades de sua comunidade.

A propósito do tema, conhecido trecho da Encíclica Rerum Novarum (1891), repetidamente citado na doutrina, pela sua riqueza de significado, já advertia: “Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer, pelo excesso da fadiga, embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo”.[26] Este talvez seja um dos principais aspectos entre os ressaltados no fundamento social para a limitação da duração diária do tempo de trabalho, o direito ao enriquecimento do espírito.

A despeito das questões expostas, a diminuição da jornada, conforme já ressaltado, é um processo histórico de confrontação entre quem presta o trabalho a outrem e aquele que o recebe, o que evidencia a importância da análise dos aspectos econômicos que justificam a limitação da jornada de trabalho, em face de sua força persuasiva sobre a parte que oferece a resistência a essa limitação, o empregador.

A fadiga decorrente do trabalho excessivo determina, com o tempo, uma tendência à diminuição da qualidade e da quantidade do trabalho prestado, gerando a queda de produtividade. A perpetuação do sistema acarreta a necessidade de jornadas cada vez mais longas (ou quantidade maior de trabalhadores) para a simples manutenção dos parâmetros de produtividade, encarecendo o custo da mão-de-obra.

Uma parcela da doutrina ainda inclui, no fundamento econômico da limitação da jornada, o combate ao desemprego[27]. O raciocínio é baseado, resumidamente, na lógica de que a diminuição do tempo de trabalho daqueles que se encontram empregados geraria a necessidade de novas contratações, abrindo outros postos de trabalho.

Abstraindo-se a controvérsia sobre a eficácia da medida (redução da jornada) como forma de abertura de novos empregos, parece acertada a opinião de que a questão não diz respeito diretamente aos fundamentos da limitação do tempo de trabalho[28]. Com efeito, se a redução da jornada pode ser teoricamente proposta como uma solução para o desemprego, não é propriamente o excesso de jornada que causa a falta de empregos, mas outros fatores, razão pela qual a discussão ficaria deslocada neste contexto de debate sobre os fundamentos da limitação do tempo de trabalho.

2. A DISCIPLINA LEGAL DA JORNADA[29] DE TRABALHO NO BRASIL – ASPECTOS ESTRUTURAIS

2.1. OS PILARES DA ESTRUTURA: LIMITAÇÃO E REMUNERAÇÃO ADICIONAL

A legislação brasileira adotou, como regra, uma estrutura para a regulação da jornada de trabalho que se sustenta, conforme já salientado, em dois pilares: há um limite para a duração da jornada considerada normal (oito horas) e a previsão de pagamento de remuneração adicional no caso de labor excedente desse limite.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabeleceu apenas o limite diário de trabalho, conforme previsto em seu artigo 58. Nada obstante, o artigo 67 do mesmo diploma legal previu um descanso semanal de 24 horas, de modo que o número de dias úteis restantes na semana (6) fazia concluir pela existência de uma carga semanal máxima de 48 horas de trabalho.

A Constituição Federal de 1988, no inciso XIII do artigo 7.º, confirmou expressamente a jornada de oito horas, conquanto tenha reduzido a carga de trabalho semanal para 44 horas. A jornada de 7 horas e 20 minutos, muitas vezes mencionada, trata-se de mera constatação matemática (decorrente da divisão das 44 horas semanais pelos seis dias úteis da semana) e não um limite diário de trabalho legalmente estabelecido.

Outro limite de jornada pode ser contratado individualmente, conforme ressalva o próprio artigo 58 da CLT, desde que respeitada a imperatividade do máximo trazido como regra, nos termos do artigo 444 do mesmo diploma legal. Dessa forma, admite-se a contratação de jornada inferior a oito horas, o que, em contrapartida, transforma em horas extraordinárias[30] as que extrapolarem o pactuado, a despeito do limite legal.

O sistema também permite a estipulação de jornada reduzida, inferior a oito horas, por meio de instrumento normativo (acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa), aplicável às relações individuais de trabalho no âmbito das respectivas categorias representadas pelas entidades sindicais signatárias da convenção ou acordo coletivo, ou conforme abrangência estabelecida no acórdão normativo.

O limite máximo também não afasta, nem é incompatível, com previsões legais que determinem jornada inferior para profissões ou para condições de trabalho especialmente mais desgastantes, conforme se vê na própria Constituição Federal, que prevê, por exemplo, jornada de seis horas para o trabalho em sistema de turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7.º, inciso XIV). A Consolidação também estabelece, para citar apenas alguns exemplos, jornada de seis horas para os bancários (artigo 224) e telefonistas (artigo 227), e de cinco horas para jornalistas (artigo 303). Exemplos também são encontrados na legislação esparsa (Lei n.º 3.857/60, que fixa em cinco horas a duração normal do trabalho dos músicos; Lei n.º 3.270/57, que garante jornada de seis horas para os ascensoristas).

A Convenção n.º 1 da Organização Internacional do Trabalho contém princípio de que o extrapolamento da jornada normal deveria ser apenas excepcionalmente admitida. Infelizmente essa não foi a diretriz adotada pelo legislador brasileiro, mesmo porque o Brasil não se insere no rol de 52 países que ratificaram a referida Convenção.

Os Decretos 21.186 e 21.364, ambos de 1932, que primeiro fixaram a regra relativa à jornada de oito horas em nosso país (para os trabalhadores no comércio e na indústria), já estabeleciam a limitação de forma relativa ao admitir a prorrogação do trabalho por mais duas horas[31]. Ademais, persistem, até hoje, variadas exceções legalmente autorizadas, conforme se abordará em capítulo próprio[32], que relativizam o limite de jornada ao admitir um amplo leque de possibilidades de extrapolamento das oito horas normais de trabalho.

As exceções trazem a necessidade de uma compensação estrutural para o equilíbrio do sistema, razão pela qual se adotou a remuneração adicional como forma de compensação do desgaste gerado pelo trabalho excedente da jornada normal. Em face disso, o artigo 59, parágrafo primeiro, da CLT previa o adicional mínimo de 25% para o trabalho extraordinário, posteriormente majorado para 50% pela Constituição de 1988 (artigo 7.º, inciso XVI).

Ocorre que o amplo leque de hipóteses em que o trabalho extraordinário é autorizado, mediante a simples troca do desgaste pela compensação pecuniária, implica círculo vicioso que se torna mais evidente em um país, como o nosso, no qual a remuneração média é notoriamente baixa.

Por um lado, a inexistência de regra mais rígida quanto à limitação da jornada facilita aos empregadores, sempre que necessário, exigir serviço suplementar de seus empregados. Por outra vertente, a remuneração adicional estimula os empregados, mal pagos, à aceitação do excesso de jornada, pela perspectiva de melhora na remuneração mensal. Logo, a regra compensatória para o extrapolamento do limite diário do trabalho (remuneração adicional) acaba estimulando a negação, como prática nas relações de trabalho, da própria existência da limitação.

Arion Sayão ROMITA, ao criticar a orientação jurisprudencial que determina a integração ao salário do valor relativo às horas extras habitualmente prestadas, sintetizou, em tom irônico, a falha do sistema:

Em síntese, a estrutura da disciplina da jornada de trabalho no Brasil acaba por relativizar a regra da limitação da jornada, ao admitir amplamente o trabalho excedente ao parâmetro internacionalmente reconhecido (oito horas), compensado pela simples retribuição pecuniária, ignorando toda a fundamentação que dá respaldo à fixação de um limite diário de trabalho.

2.2. AS EXCEÇÕES LEGAIS À ESTRUTURA

A despeito de a legislação pátria prever limite diário de trabalho e remuneração adicional pelo excedimento da jornada normal, também admitiu exceções a cada uma das regras. Há autorização para o trabalho além do limite de oito horas, nos artigos 59 e 61 da CLT, bem como exclusão de alguns trabalhadores da proteção legal relativa à duração do trabalho (atividade externa e cargo de gestão, conforme previsto no artigo 62 da Consolidação, além dos trabalhadores domésticos), como decorrência das peculiaridades que caracterizam estas formas de prestação de trabalho. Há também uma hipótese de dupla excepcionalidade (trabalho além da oitava diária e sem remuneração adicional), que é a compensação de jornada, resultado da flexibilização das regras relativas à duração diária do trabalho.

A própria existência de previsão de pagamento de acréscimo remuneratório sobre o valor da hora excedente da jornada normal já decorre das diversas exceções autorizadoras da prestação de trabalho em excesso ao limite de oito horas diárias. Além disso, conforme se ressaltou, também houve acolhimento legal de hipótese na qual o trabalho extraordinário, assim considerado aquele que excede da oitava diária (regra geral), nem mesmo é remunerado, o que revela, frise-se, uma exceção dentro da própria hipótese que deveria ser excepcional (labor suplementar).

Nessa esteira, o caput do artigo 59 da Consolidação autoriza a prestação de até duas horas extras diárias mediante autorização contratual (acordo escrito individual ou mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho). O artigo 61 do mesmo diploma legal, por sua vez, previu mais três exceções autorizadoras da prestação de trabalho além de oito horas: a) em caso de força maior[34]; b) para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, até o máximo de 12 horas; c) para recuperar interrupção do trabalho determinada por causa acidental ou força maior, até duas horas diárias e por um período máximo de 45 dias por ano.

Como se vê, pela análise das exceções, houve um excessivo afrouxamento da regra relativa à limitação da duração do trabalho, sobretudo pela admissão do trabalho extraordinário sob a singela condição de haver acordo entre empregado e empregador.

A CLT também acolhe, por outro lado, exceções ao princípio da remuneração diferenciada do trabalho extraordinário, ao excluir do regime previsto no seu capítulo II (sobre a duração do trabalho) os empregados exercentes de atividades externas incompatíveis com a fixação de horário (artigo 62, inciso I), assim como aqueles que exerçam funções de confiança (artigo 62, inciso II).

Tais exceções previstas no artigo 62 da Consolidação são justificadas nas características específicas dessas formas de prestação de trabalho. Com efeito, a primeira aplica-se “aos empregados que, executando serviços externos em razão da própria natureza das funções, não podem estar submetidos a horários, desde que tal importaria em impedir que pudessem desenvolver sua atividade, a fim de obter remuneração compensadora, como no caso dos vendedores e viajantes”[35]. A segunda exceção se fundamenta na circunstância de os exercentes de cargo de gestão (gerentes, diretores, chefes de departamento ou filial) serem o “alter-ego”[36] do empregador, de tal sorte que sua atividade se diferencia dos demais empregados, seja pela confiança depositada para a administração do empreendimento, seja pela remuneração superior (CLT, artigo 62, parágrafo único).

Os trabalhadores domésticos, definidos pela Lei n.º 5.859, de 11 de dezembro de 1972 (artigo 1.º), também não são contemplados pelo pagamento de remuneração adicional para o trabalho extraordinário, conforme se depreende da leitura do parágrafo único do artigo 7.º da Constituição Federal de 1988, que não estendeu a esta categoria os direitos previstos nos incisos XIII e XVI do mesmo artigo. Também aqui se utiliza a peculiaridade da forma de prestação de trabalho (no âmbito residencial) como fundamento para a exclusão, além da inexistência de finalidade lucrativa no aproveitamento de trabalho do doméstico.

Por último, sobreleva a hipótese de compensação de jornada, autorizada pelo artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, assim como pelo artigo 59, parágrafo 2.º, da CLT. Trata-se de hipótese de dupla exceção, conforme já ressaltado, posto que admite não apenas o excedimento do limite de oito horas diárias de trabalho, mas também possibilita este excesso sem qualquer remuneração adicional.

O excesso à jornada de oito horas, decorrente da compensação, não raramente deixa de ser encarado como serviço extraordinário, uma vez que não comportará aumento da carga de trabalho em um determinado período de apuração (semanal, mensal, anual, etc.). Ocorre que essa matemática compensação não pode esconder o fato de que há prestação de trabalho além da jornada normal.

A compensação de jornada trata-se, em tese, de possibilidade legal mais benéfica que a simples exclusão do regime da duração do trabalho, como fora feito com os domésticos e os exercentes de cargo de confiança. Entretanto, a maior importância da compensação, para efeito de estudo, centra-se na amplitude de sua aplicação, uma vez que alcança um número muito maior de trabalhadores potencialmente atingíveis.

2.3. O MITO DA RIGIDEZ

A rigidez da legislação trabalhista brasileira tem sido apontada como entrave para inserção dos trabalhadores no mercado formal, além de ser tratada como fator de agravamento do desemprego e obstáculo à maior competitividade da empresa nacional.

José PASTORE assim apresenta o problema:

De início parece-nos possível questionar a relação de causalidade estabelecida pelo respeitado autor. A contratação irregular também pode ser simplesmente o resultado da combinação de vários outros fatores, como a cultural banalização do ilícito trabalhista, próprio da realidade nacional. Fator que se alia à ausência (intencional ou não) de aparelhamento efetivo dos órgãos fiscalizadores e a um Judiciário trabalhista incapaz de dar vazão à centena de milhares de demandas que lhe são apresentadas anualmente. Fatores que desacreditam o sistema, facilitam o descumprimento da legislação trabalhista e desestimulam a busca da tutela jurisdicional, o que torna a contratação irregular uma aposta atraente, pela considerável possibilidade de êxito na impunidade da violação, aumentando a estatística do mercado informal.

A par disso, a suposta rigidez da legislação trabalhista brasileira parece ter sido admitida como existente sem uma efetiva demonstração de fundamentos que lhe dessem respaldo.

A legislação pátria confere ao empregador, por exemplo, o direito de despedir o empregado quando lhe aprouver e sem necessidade de justificativa, como regra, em face da substituição da estabilidade decenal, prevista no artigo 492 da Consolidação, pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), atualmente disciplinado pela Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990. Mesmo as raras hipóteses de impedimento à despedida sem justa causa são estabelecidas como garantias provisórias, vinculadas a um prazo.

Se não desejar a despedida, o empregador que se vê em eventual dificuldade poderá simplesmente suspender o contrato, sem o pagamento de qualquer remuneração ao empregado por um período de até cinco meses, valendo-se do permissão contida no artigo 476-A da CLT.

Por outro lado, um amplo leque de modalidades contratais, previstas na própria Consolidação ou mesmo em legislação esparsa, estão disponíveis ao empregador. A regra geral, que seria a contratação por tempo indeterminado, admite variadas exceções, como o contrato experimental e a contratação a prazo vinculada a evento provisório (CLT, artigo 443, parágrafo 2.º, alíneas “a”, “b” e “c”) ou mesmo sem essa vinculação (Lei n.º 9.601, de 22 de janeiro de 1998). Autoriza-se, ainda, a contratação por empresa interposta para fazer face a acréscimo extraordinário de serviço ou necessidade transitória de substituição do pessoal regular (Lei n.º 6.019, de 3 de janeiro de 1974).

As condições de trabalho estabelecidas no início da contratação podem ser modificadas no curso de relação de emprego, uma vez que não há verdadeiramente, de forma rígida, uma garantia de inalterabilidade. É possível, por exemplo, alterar o local de prestação do trabalho (CLT, artigo 469, parágrafos 1.º, 2.º e 3.º), bem como modificar jornada inicialmente pactuada entre empregador e empregador (CLT, artigo 58-A, parágrafo 2.º). Nem mesmo a proteção ao salário é realmente rígida, visto que o sistema admite até mesmo redução salarial, nos termos do artigo 7.º, inciso VI, da Constituição Federal (possibilidade que, ademais, sequer se tratava de uma novidade no ordenamento jurídico pátrio, porquanto o própria Consolidação, em seu artigo 503, e posteriormente a Lei n.º 4.923, de 23 de dezembro de 1965, já haviam tratado da matéria relativa à redução de salário).

Os limites de duração diária do trabalho se revelam apenas relativos, diante das variadas exceções autorizadoras da prestação de serviço excedente da jornada de oito horas. O disciplinamento legal da jornada de trabalho no Brasil permite que a jornada normal seja aumentada (CLT, artigo 59, caput) ou compensada (artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal e artigo 59, parágrafo 2.º, da CLT), além de poder ser reduzida no curso da relação de emprego, conforme já salientado. Também não há impedimento legal à adoção de horários flexíveis (de início e término da jornada), bastando que se respeite o intervalo mínimo entre jornadas previsto no artigo 66 da Consolidação.

Tais exemplos parecem suficientes para se concluir que a suposta rigidez da legislação trabalhista brasileira é apenas retórica, resultado de um discurso de mitificação, usado repetidamente, inclusive pela mídia, o que o fez ser admitido como verdadeiro por muitos, mesmo sem um efetivo apontamento específico de fundamentos que lhe dessem respaldo.

Neste aspecto, ademais, a crítica à legislação trabalhista é marcada pelo reducionismo da discussão, de modo que se parte de premissas não demonstradas (como a suposta rigidez) para defender a modificação de posturas e revogação de garantias sociais. Esse reducionismo não nos parece acidental, uma vez que, aliado à repetição, é técnica útil para o acolhimento de aliados na opinião pública, posto que facilita a compreensão e a fixação da idéia. Assim, com o tempo, ela passa a ser admitida como verdadeira, como já salientado, independentemente da demonstração técnica de seus fundamentos.

Jorge Luiz Souto MAIOR lançou luzes sobre o mito da rigidez da legislação trabalhista brasileira, desvelando a fragilidade dos fundamentos que sustentam essa idéia[38] e a técnica comumente utilizada nas críticas à inadequação desta legislação: o repetido ataque genérico, a redução do debate. Em face disso, o mencionado autor desafia: “Quando se fala em necessidade de atualização das leis trabalhistas (...), importante que se aponte a quais delas se está referindo, pois do contrário a mais ‘radical’ pregação socialista, avaliando o direito do trabalho, assemelha-se ao mais ‘avançado’ discurso neoliberal”[39].

3. MUDANÇAS NO SISTEMA PRODUTIVO E JORNADA DE TRABALHO

3.1. A BUSCA DA COMPETITIVIDADE PELAS EMPRESAS E A RELAÇÃO DE EMPREGO

As últimas duas décadas foram marcadas pela efervescência de mudanças nos padrões de gestão das empresas, geradas pelo esforço de adaptação a uma economia mundializada, fruto da crescente abertura dos mercados internacionais, em uma intensidade que ainda não havia sido experimentada, permitindo “o deslocamento rápido, barato e maciço de mercadorias, serviços, capitais e trabalhadores”[40].

Por outro lado, o desenvolvimento tecnológico gerou ganhos de produtividade não proporcionais ao aumento do consumo, o que acelera e alimenta o processo de transformação constante, conforme sintetiza Arion Sayão ROMITA: “Instaura-se uma era de incerteza permanente. Os produtos, em rápido processo de fabricação, são constantemente aperfeiçoados e submetidos à deteriorização programada, por isso dotados de vida mais curta, a despeito do custo crescente do lançamento de novos itens nos mercados.”[41]

O avanço tecnológico gera, ainda, uma nova competição, desta vez desigual, entre as empresas detentoras do conhecimento (tecnologia) gerador de ganhos de produtividade e qualidade, e as empresas que, não dispondo desse conhecimento, procuram adotar técnicas de gestão compensatórias.

Ciro Pereira da SILVA resume o momento vivido: “A empresa, para sobreviver, precisa ter condições de competir e, para tanto, precisa de qualidade, tecnologia e preço (...)”[42].

Nesse contexto, as empresas necessitam demonstrar agilidade e uma constante capacidade de adaptação a novas realidades, o que as lança num mundo de mutantes técnicas de administração, sobretudo quando premidas por um desenvolvimento tecnológico incipiente. A realidade vivida no Brasil acrescenta dramaticidade, uma vez que não apenas é preciso competir com deficiência tecnológica em relação às nações mais desenvolvidas, como também é necessário sobreviver num ambiente de recessão interna. Logo, mais que nunca, é necessário acertar e errar com rapidez, de modo que seja possível recuperar-se ou novamente, e a tempo, adaptar-se.

As modificações que atingiram as empresas têm determinado inegáveis e substanciais alterações na organização, gerenciamento e aproveitamento do uso do trabalho humano na relação de emprego.

A busca do aumento da produtividade, por um lado, alimenta o interesse pelo desenvolvimento tecnológico, pela automação, notório fator limitador da necessidade do trabalho humano. Por conseqüência, produz-se mais, e mais rápido, com uma menor quantidade de mão-de-obra.

Ocorre que o avanço tecnológico vivido atualmente tem características diversas daquele experimentado na Revolução Industrial, porque não apenas facilita ou acelera o processo de produção, mas também substitui atividades próprias da inteligência humana. É a inteligência artificial, que possibilita “transferência das ações desenvolvidas pelas energias cerebrais para as máquinas”[43].

Nessa esteira, a automação não está apenas gerando mão-de-obra excedente, que eventualmente poderá ser aproveitada em outro momento, mas dá nascimento ao que Sadi DAL ROSSO chama de população redundante: “O fenômeno responde aos impactos dos avanços da aplicação científica e tecnológica, da automação, da substituição das atividades intelectuais por máquinas. A mão-de-obra mais do que excede à demanda capitalista. Ela efetivamente se transforma em redundante, sobrante. Para ela não haverá mais lugar no mercado de trabalho.”[44]

Imbricada com a busca pelo aumento da produtividade há uma tendência, por outra vertente, à racionalização do aproveitamento do trabalho humano, de modo que se obtenha o máximo de atividade útil do empregado no menor tempo possível. Técnica que aumenta produtividade e reduz custos, porquanto também diminui a quantidade de empregados necessários para a atividade do empregador.

A intensificação do trabalho[45], resultado dessa racionalização, não é fenômeno recente, tendo seu nascedouro já nas primeiras técnicas gerenciais subseqüentes à Revolução Industrial. A diferença está no controle da produtividade do empregado, antes exercido pelo superior hierárquico[46] e hoje com tendência à internalização[47] desse controle. Internalização que é buscada e atingida por meio de técnicas motivacionais, que visam convencer o empregado a, por si só e independentemente de fiscalização de um superior, produzir mais e melhor, reduzindo o desperdício de tempo na jornada de trabalho e buscando maior resultado útil possível (ao empregador) de sua atividade.

A internalização do controle da produtividade também se revela na tendência à modificação na forma de apuração do salário, antes primordialmente vinculada ao tempo de prestação do trabalho e atualmente transferindo-se para a remuneração variável vinculada à própria produtividade ou a qualquer outro resultado útil (ao empreendimento) ao qual possa ser vinculado o rendimento dos empregados.

A intensificação do trabalho, agora autocontrolada, traz consigo, por conseqüência, não apenas uma maior racionalização do aproveitamento da mão-de-obra, mas também o aumento do desgaste sofrido pelo empregado no exercício de sua atividade.

Em conclusão, a busca da competitividade, sob os aspectos analisados, atrai aumento de produtividade pela inovação tecnológica ou pela desgastante intensificação do aproveitamento do trabalho, ambos fatores que contribuem para agravamento do problema relativo ao nível de emprego disponível, porquanto diminuem a quantidade de trabalho humano exigível para a produção.

3.2. OS REFLEXOS NA JORNADA DE TRABALHO

Na análise dessa busca de competitividade e seus efeitos sobre a jornada de trabalho, desde logo se pode concluir que a intensificação do trabalho humano, analisada no capítulo precedente, subverte os parâmetros históricos comparativos do tempo destinado ao trabalho na evolução da sociedade. Com efeito, seria possível questionar, hipoteticamente, se a jornada de sol a sol no trabalho rural da Idade Média era, ou não, mais desgastante, em longo prazo, que trabalhar oito horas diárias numa indústria dos dias de hoje, com remuneração vinculada à produtividade. O aumento do ritmo de trabalho e a “supressão de tempos mortos de dentro do tempo contratado de trabalho”[48] fazem gerar dúvida sobre a afirmativa de que hoje se trabalha, em termos relativos, menos que em outros momentos históricos.

A despeito desse aspecto, a busca das empresas por agilidade tem determinado a preferência por uma maior flexibilidade no aproveitamento do tempo de trabalho disponível, manifestando-se, em face disso, uma tendência à “reorganização do tempo de trabalho, com substituição do módulo semanal por esquemas mais amplos, além da introdução de horários flexíveis”[49].

Sadi DAL ROSSO analisa a tendência:

Com essa modulação também se busca adequar o aproveitamento da mão-de-obra a alguns fatores externos, previstos ou não pelo empregador, como flutuações na necessidade de produção, geradas pela “sazonalidade dos níveis de consumo” ou por “picos de demanda não previsíveis”[51].

Essa flexibilidade vem comumente apontada como fator de eliminação do trabalho extraordinário[52], o que contribuiria como instrumento de combate ao desemprego, além de possibilitar melhor aproveitamento do trabalho disponível, implicando redução de custos para o empregador.

No tocante à eliminação do trabalho suplementar, a conclusão merece uma pequena ressalva, uma vez que ignora a existência de um limite diário de trabalho, porquanto toma como base apenas o período total de apuração, conforme hipótese de modulação adotada. Assim, ainda que o empregado preste, por vários meses, dez horas diárias de trabalho, conclui-se pela inexistência de extrapolamento da carga normal de trabalho se no período de um ano, por exemplo[53], houve a compensação. Ocorre que o trabalho prestado em excesso ao limite diário de trabalho, sobretudo se perdurar por vários meses, não deixa de ser labor extraordinário em seus efeitos sobre a saúde do empregado. Em face disso, parece-nos falha a conclusão de que um sistema de compensação de jornada, por exemplo, seja reconhecido como instrumento de eliminação do trabalho extraordinário.

Por outro lado, a maior racionalização do uso do trabalho humano decorrente dessa gestão flexível do tempo de trabalho disponível pode, em verdade, diminuir a quantidade de mão-de-obra necessária ao empreendimento. Dessa forma, também não nos parece possível afirmar, sem melhor discussão sobre o tema, que uma maior flexibilidade na organização e aproveitamento do tempo de trabalho dos empregados possa ser utilizado como instrumento de combate ao desemprego.

Nada obstante, é inegável a conclusão de que uma maior flexibilidade na jornada gera redução de custos. A adoção, por exemplo, de um sistema de compensação de jornada anual, se bem administrada e se implantada dentro das exigência legais, pode implicar a eliminação das horas extras da folha de pagamento do empregador. A propósito, é oportuno acrescentar que, no sistema legal brasileiro, a compensação de jornada é extremamente vantajosa ao empregador, porquanto este pode se ver livre não apenas do pagamento das horas extras em si, mas também de todas as repercussões salariais decorrentes desse pagamento.

O artigo 7.º, inciso XVI, da Constituição Federal determina que a hora extra deve ser paga com um acréscimo mínimo de 50% (cinqüenta por cento), sem contar a possibilidade de disposição mais benéfica ao empregado prevista em instrumento normativo (acordo coletivo, convenção coletiva, sentença normativa) ou regulamento da empresa. Sobre o valor da hora extra haverá a repercussão de 8% (oito por cento) do FGTS (1), nos termos do artigo 15 da Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990. Se habitual, o valor pago a título de trabalho extraordinário também gerará repercussão no cálculo do repouso semanal remunerado (2), conforme determina o artigo 7.º, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 605, de 5 de janeiro de 1949. Além disso, as horas extras apuradas no mês, acrescidas das diferenças nos repousos remunerados, refletem no valor de outras parcelas como: a) décimo terceiro salário (3), conforme orientação do Enunciado n.º 45 da Súmula de Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho (TST); b) férias (4), nos termos do Enunciado n.º 151 do TST; c) aviso prévio (5), conforme determina o recentemente inserido parágrafo 5.º do artigo 487 da CLT, confirmando a orientação da Súmula n.º 94 do TST. Ainda mais, sobre tais diferenças (2 + 3 + 4 + 5) também haverá incidência de 8% (6) relativo ao FGTS, por obediência ao artigo 15 da Lei n.º 8.036/90 e ao Enunciado n.º 305 do TST, salvo sobre diferenças de férias indenizadas (inclusive respectivo adicional constitucional e dobra a que alude o artigo 137 da CLT, nos termos do artigo 28, parágrafo 9.º, alínea “d”, da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, combinado com o artigo 15, parágrafo 6.º, da Lei n.º 8.036/90). Por fim, as diferenças de recolhimento do FGTS – 8% (1 e 6) geram repercussão na multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, em caso de despedida sem justa causa, conforme está previsto no artigo 18, parágrafo 1.º, da mencionada Lei n.º 8.036/90.

Na compensação de jornada, em contrapartida, não há pagamento pelo extrapolamento do limite diário de trabalho e, por conseguinte, de todas essas repercussões sobre outras parcelas. A par disso, a experiência demonstra que, na quase generalidade dos casos, a compensação é feita hora por hora (1 X 1), sem sequer haver a compensação percentual (50%) relativa ao maior desgaste do trabalho excedente da jornada normal, o que tornaria razoável a compensação 1 X 1,5 (1 hora trabalhada em excesso compensada por 1,5 hora de descanso).

Diante desses fatores, revelam-se grandes vantagens ao empregador na utilização de um sistema de compensação de jornada, o que facilita a prestação de trabalho excedente da duração diária normal de trabalho.

Nesse contexto, portanto, de busca de competitividade, racionalização do aproveitamento do trabalho e redução de custos, a flexibilização da jornada é extremamente valorizada como instrumento útil ao empregador.

3.3. A TENDÊNCIA LEGISLATIVA FLEXIBILIZATÓRIA

A flexibilização da legislação trabalhista brasileira não é fenômeno recente, porquanto se revela em medidas legislativas adotadas desde a década de 60. Em verdade, parece-nos possível subdividir esse processo em dois momentos distintos: antes e depois da Constituição Federal de 1988.

O primeiro momento é caracterizado por leis esparsas e circunstanciais. Neste sentido, por exemplo, a Lei n.º 4.923, de 23 de dezembro de 1965, que autorizou a redução transitória da jornada de trabalho ou do número de dias trabalhados, acompanhada de redução salarial, nos termos de seu artigo 2.º.

A Lei n.º 5.107, de 13 de setembro de 1966, por sua vez, deu início à agonização do instituto da estabilidade no emprego prevista no artigo 492 da CLT, pela criação de um regime alternativo, denominado de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço[54]. O novo regime, inicialmente opcional, previa depósitos mensais em conta vinculada e a possibilidade de dispensa sem justa causa, independentemente do tempo de serviço, mediante saque dos depósitos realizados e pagamento de indenização correspondente a 10% do saldo depositado. O regime passou a ser único e obrigatório a partir da Constituição Federal de 1988 (artigo 7.º, inciso I, combinado com o artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que aumentou a indenização para 40%.

A Lei n.º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, é outro exemplo de medida legislativa flexibilizatória do período anterior à Constituição de 1988. A referida lei autorizou a intermediação na contratação de mão-de-obra, vergando a rigidez do artigo 3.º da Consolidação, ao possibilitar a contratação de trabalhador por meio de empresa de trabalho temporário nas hipóteses previstas no artigo 2.º da referida lei (necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços).

No segundo momento, a partir da Constituição Federal de 1988, a adoção de medidas legislativas flexibilizatórias perde seu caráter circunstancial e passa a revelar uma tendência constante e que se intensificou na década de 90, sustentando-se em um discurso que prega a necessidade de modernização da legislação trabalhista nacional.

Seja por essa necessidade de modernização[55], como defendem uns, seja como mero reflexo de uma perversa política neoliberal[56] [57] tendente à precarização das condições de trabalho e eliminação de direitos sociais, o fato é que houve uma intensificação na tendência flexibilizatória.

Já em outubro de 1988 foram alçados ao nível constitucional três exemplos de flexibilização de preceitos relativos a salário e jornada: a) a redução salarial (artigo 7.º, inciso VI); b) compensação e redução da jornada (artigo 7.º, inciso XIII); c) autorização para aumento da jornada de seis horas prevista para o trabalho em sistema de turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7.º, inciso XIV).

A Lei n.º 8.949, de 9 de dezembro de 1994, por sua vez, acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da Consolidação, estabelecendo a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados ou entre estes e os tomadores de serviços da cooperativa. Ocorre que o artigo 3.º da CLT já define as características da prestação de trabalho que fazem configurar relação de emprego, de modo que a nova lei estabeleceu, em tese, um possível conflito entre as duas disposições quando verificados os requisitos do vínculo entre o suposto cooperado e o tomador dos serviços. Por outro lado, a mencionada lei revelou-se, na prática, um convite à fraude, gerando uma proliferação de cooperativas criadas apenas para travestir empregados em supostos cooperados, precarizando as condições de trabalho. Valentin CARRION, a propósito do tema, salienta que milhares de trabalhadores teriam perdido seu emprego, regularmente anotado na Carteira de Trabalho, para serem transformados em “cooperados”.[58]

A Lei n.º 9.601, de 21 de janeiro de 1998, foi a mais emblemática da tendência legislativa flexibilizatória. A nova lei trouxe duas novidades, o então denominado contrato “temporário” e a legalização do “banco de horas”.

Criou-se uma nova hipótese de contratação a prazo, sem condicionar sua utilização a evento provisório, com redução de encargos sociais e diminuição dos direitos do empregado. Por outro lado, foi alterado o parágrafo 2.º do artigo 59 da CLT, flexibilizando o aproveitamento do tempo de trabalho ao possibilitar sistema quadrimestral (120 dias) de compensação de jornada, ampliando o módulo semanal a que antes fazia menção o texto legal alterado. Com a Medida Provisória n.º 1.709, de 6 de agosto de 1998 (e sucessivas reedições), o prazo da compensação foi novamente ampliado, desta feita para um ano, conforme atual redação do preceito discutido.

Oportuno observar que o novel contrato “temporário” foi muito pouco utilizado, mostrando-se sem nenhum utilidade efetiva como instrumento de combate ao desemprego. Na verdade, o legislador nacional, embalado pelo discurso da modernização da legislação trabalhista, pegou carona em exemplos internacionais, como o da Espanha. Este país europeu havia tentado, como medida de combate ao desemprego, a criação de novas modalidades de contratos especiais e a prazo. Entretanto, o embalo político do discurso da modernidade deixou passar despercebido que a própria Espanha, antes da promulgação da nossa Lei n.º 9.601/98, já revertia sua tentativa, adotando legislação estimuladora da contratação sem prazo, em face da precarização das condições de trabalho e intensa rotatividade da mão-de-obra[59] [60].

A mencionada Medida Provisória n.º 1.709/98 também criou a figura do trabalho a tempo parcial, com carga semanal de trabalho não superior a 25 horas e salário proporcional à jornada cumprida.

O novo regime foi introduzido na CLT[61] por meio do artigo 58-A, que também possibilita a adoção do trabalho a tempo parcial aos empregados inicialmente admitidos para jornada integral (vale dizer: autoriza redução de jornada e salário), mediante opção manifestada perante a empresa, conforme estabelecido em acordo coletivo ou convenção coletiva (parágrafo 2º do artigo 58-A). Outra característica do regime de trabalho a tempo parcial é a redução do direito às férias, com adoção de parâmetros específicos de apuração, previstos no artigo 130-A da CLT, sendo vedada a conversão de 1/3 em abono pecuniário (artigo 143, parágrafo 3.º, da CLT).

Em verdade, o trabalho a tempo parcial nunca foi vedado pela legislação pátria, de modo que a alteração, neste aspecto, sequer se tratou de algo realmente novo. A redução proporcional de salário e jornada mediante negociação coletiva também já nos parecia possível desde o advento da Constituição de 1988 (artigo 7.º, inciso VI)[62], de modo que apenas o critério diferenciado de férias parece ser efetivamente uma novidade.

A Medida Provisória n.º 1.726, de 3 de novembro de 1998, por sua vez, dá seqüência à intensificada tendência flexibilizante, ao inserir na CLT o artigo 476-A e seus parágrafos[63], que disciplinam uma nova forma de suspensão do contrato de trabalho, sintetizada no caput do referido artigo, in verbis:

É facultativo o pagamento de ajuda compensatória mensal durante o período de suspensão. De qualquer forma, havendo pagamento da ajuda, ela não terá natureza salarial, conforme prevê o parágrafo 3.º do novo artigo 476-A da Consolidação.

Da análise dessas novidades legislativas, parece-nos possível afirmar que a compensação de jornada anual é a mais significativa mudança, pela maior amplitude no seu âmbito de aplicação e o inegável interesse dos empregadores na adoção do sistema, conforme analisado anteriormente. De qualquer forma, as demais novidades, embora atingindo menor número de trabalhadores, revelam um contexto no qual se verifica a tendência constante e intensificada no sentido da flexibilização da legislação trabalhista brasileira.

rova dessa intensificação é a nova investida que tem sido anunciada: articula-se proposta de Emenda Constitucional com objetivo de modificar a redação do caput do artigo 7.º da Constituição Federal[64], de modo que se acrescente a expressão “salvo negociação coletiva” ou “salvo disposição em contrário em acordo ou convenção coletiva”, possibilitando a modificação, exclusão ou flexibilização de todos os direitos previstos nos incisos do artigo 7.º, por meio de instrumento normativo.

Já se discute a própria constitucionalidade da proposição, em face da regra estabelecida no artigo 60, parágrafo 4.º, inciso IV, da Carta Magna, que veda a deliberação sobre Emenda Constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais[65].

De qualquer forma, apenas o fato de a alteração do artigo 7.º da Constituição Federal ser objeto de debate já revela que a tendência à flexibilização toma força, ocupando espaços cada vez maiores.

Essa ofensiva flexibilizante, ademais, descortina um novo cenário, no qual não mais se assiste à antiga disputa entre as reivindicações operárias e a resistência empresarial, mas um quadro invertido, em que o discurso da competitividade, globalização e modernidade tem sustentado uma ofensiva do setor empresarial. Essa a constatação de Jorge Luiz Souto MAIOR que, também aproveitando Héctor-Hugo BARBAGELATA, salienta:

Também analisando essa ofensiva, Márcio Túlio VIANA, prefaciando a obra de Jorge Luiz Souto MAIOR, adverte sobre a existência de inversão no sentido da tutela prestada pelo Direito do Trabalho, de modo que “a idéia, hoje, não é exatamente desregular, mas regular em direção inversa”.[67]

Em face do exposto, é preciso debater qual o limite para essa tendência, confrontando-se a utilidade real das medidas flexibilizatórias que têm sido autorizadas pelo legislador nacional e os valores que são tutelados pela disciplina da jornada de trabalho.

4. RIGIDEZ X FLEXIBILIZAÇÃO

4.1. OS FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO – UTILIDADE DA FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA

A flexibilização da legislação trabalhista brasileira é proposta que tem sido apresentada como forma de solucionar problemas de caráter econômico e social, decorrentes da imperativa competitividade, que se erigiu em fator de sobrevivência das empresas, bem como resolver as questões do crescente desemprego e da expansão do mercado de trabalho informal e irregular.

Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA relaciona, com amplitude, os fatores que trouxeram a tendência à flexibilização:

Hilda Maria Brzezinski da CUNHA também resume os argumentos apresentados em defesa da flexibilização:

“Os autores que defendem a flexibilização denunciam que as normas trabalhistas em vigor foram elaboradas, em sua maioria, na era industrial e a ela se adaptaram; no entanto, não correspondem às necessidades atuais das relações de trabalho da fase da revolução tecnológica. Esses autores argumentam que os avanços das conquistas trabalhistas tornam-se excessivamente onerosos para as empresas e isto provoca inevitáveis cortes de pessoal, com efeito surpreendente no nível de desemprego.” [69]

Parece-nos possível sintetizar, em dois, os principais argumentos utilizados em favor da flexibilização da norma trabalhista brasileira: a) conferir maior competitividade à empresa, mediante maior liberdade de administração da mão-de-obra e redução de seu custo; b) combater o desemprego e a contratação informal e irregular.

No tocante à competitividade, sustenta-se que o sucesso econômico das empresas geram benefícios aos empregados, sobretudo porque evitam a despedida do trabalhador, motivo pelo qual o argumento vem acompanhado da discussão relativa à necessidade de medidas de combate ao desemprego.

A flexibilização, por outro lado, seria necessária em decorrência da suposta rigidez da legislação trabalhista nacional, bem como em face do excessivo custo da mão-de-obra decorrente desta proteção legal. Rigidez e custo que, em última análise, também desestimularia a contratação regular, majorando as taxas de trabalho informal.

Nesse sentido se posiciona José PASTORE, insistindo em que a flexibilização da legislação trabalhista brasileira “(...) facilitará a desobstrução dos entraves legais que hoje bloqueiam a entrada das pessoas no mercado formal” .[70]

Especificamente quanto à jornada de trabalho, o interesse pela flexibilização também é justificado numa necessidade de conferir mais liberdade e agilidade ao empregador na administração de seu empreendimento, a fim de que possa se adaptar às novas exigências de competitividade e redução de custos. Acrescenta-se, por vezes, que uma maior flexibilidade também conferiria mais liberdade ao empregado para administrar seu horário de trabalho.

A questão relativa à rigidez da legislação trabalhista brasileira já foi analisada anteriormente, quando ressaltamos tratar-se muito mais de um mito, diante das diversas autorizações flexibilizatórias inseridas no ordenamento jurídico trabalhista, sobretudo em temas fundamentais como salário e duração diária do trabalho.

Os principais direitos trabalhistas do empregado brasileiro estão em conformidade com a normatização verificada em nível internacional, orientada pelas Convenções e Recomendações da Organização Internacional do Trabalho. Em face disso, grande parte dos direitos que beneficiam os trabalhadores brasileiros também são aplicados na maioria dos países civilizados[71], de modo que, neste aspecto, não há no sistema legal brasileiro qualquer aberração que precise ser urgentemente corrigida.

O custo da mão-de-obra brasileira é extremamente reduzido se comparado ao exemplo dos países desenvolvidos, mesmo considerando os alegados encargos excessivos. Neste sentido a análise de Arnaldo SÜSSEKIND: “Se é certo que muitos tributos não deveriam incidir sobre os salários, não menos certo é que estes são tão baixos em nosso País, que a média do salário-hora acrescido dos encargos sociais é inferior à da maioria dos países civilizados (...).”[72] Ademais, um sintoma desse custo reduzido é o interesse de empresas multinacionais em transferir parte de suas unidades produtivas para nosso país.

Também não nos parece possível estabelecer validamente uma relação de causalidade entre flexibilização e aumento do nível de emprego. Com efeito, a geração de emprego depende essencialmente da existência de crescimento econômico (a despeito de também já ser possível crescimento sem aumento de emprego).

Nossa crise de desemprego, por outro lado, é resultado de uma matizada gama de fatores, que vão “desde a automação até a falta de uma política pública que privilegie a fomentação e o incremento de campos de trabalho”[73], passando pela liberação repentina das importações, a partir do governo Collor, e uma política interna recessiva (com altas taxas de juros)[74]. Acrescente-se, ainda, os baixos valores das aposentadorias, forçando a permanência no mercado de trabalho de pessoas que já estariam aptas para se aposentar, bem como o início precoce do trabalho para muitos jovens[75], motivado pela insuficiente renda familiar.

A experiência com a criação de uma nova modalidade contratual a prazo e com redução de direitos trabalhistas, feita pela Lei n.º 9.601/98, deixou exemplo emblemático de que o barateamento do custo da mão-de-obra e a facilitação da despedida (vale dizer: flexibilização) não induzirá necessariamente a novas contratações. A admissão de novos empregados ocorrerá se e quando houver necessidade, decorrente do aumento de demanda pelos produtos ou serviços do empregador[76], o que, por sua vez, depende de outros elementos, sem relação necessária e direta com redução ou aumento dos direitos trabalhistas conferidos a seus empregados.

Também não há como ser admitida, sem questionamento, a afirmação de que a tutela legal do trabalhador é o fator gerador do alto índice de contratação informal ou irregular. Conforme salientado em momento anterior, vários fatores contribuem para esse efeito social indesejável, como aspectos culturais aliados à deficiente fiscalização e à desestimulante e excessiva demora do Judiciário. Nesse contexto, a contratação irregular torna-se uma tentadora aposta. Em outra vertente, ainda, encontra-se a própria ameaça do desemprego e os baixos salários, fazendo com que os trabalhadores se submetam à informalidade (ou prefiram ela, em alguns casos, a fim de escapar dos descontos legais, o que proporciona um ilusório acréscimo no salário).

No que diz respeito especificamente à jornada de trabalho, oportuno salientar que a flexibilidade também não pode ser necessariamente aceita como fator de combate direto ao desemprego. Se, por exemplo, um sistema de compensação de jornada evita o risco de despedida em momentos de baixa produção, por outro lado racionaliza o aproveitamento do trabalho e facilita ao empregador a possibilidade de exigir labor excedente da jornada normal, tornando dispensável novas contratações em períodos de picos de produção ou de maior necessidade de trabalho.

A experiência demonstra que as variações de horários autorizadas por um sistema de jornada em que se admite a flexibilidade (como a compensação anual, por exemplo) são quase sempre determinadas em conformidade com os interesses do empregador, sendo pouco aproveitada como fator de maior liberdade ao empregado para cumprimento de sua jornada de trabalho.

As constantes variações de horário, ademais, podem gerar desorganização da vida social do empregado, uma vez que restringem a participação regular em outras atividades alheias a seu trabalho, inclusive aquelas voltadas para a própria qualificação profissional. Mesmos os defensores da jornada flexível admitem que “a inconstância da duração da jornada ou períodos prolongados de redução ou aumento desorganizam a vida dos empregados”[77], de tal sorte que essa maior “liberdade” de horários tem se revelado, na prática, muito mais benéfica ao empregador que aos trabalhadores.

A menor duração do trabalho em algumas semanas são compensadas com trabalho excedente da carga normal em outras, de modo que não há como se verificar nessa circunstância alguma vantagem efetiva para os empregados.

A redução de custos para o empregador, esta sim, é inegável, uma vez que evita a remuneração adicional que incide sobre o valor do trabalho prestado em acréscimo à jornada normal, assim como o pagamento de todas as repercussões geradas no valor de outras verbas.

Pode-se concluir, portanto, que a flexibilização da jornada de trabalho é efetivamente útil apenas como forma de conferir maior liberdade ao empregador na administração de seu empreendimento e como instrumento para a redução dos custos.

4.2. OS VALORES TUTELADOS – LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA

Conforme visto no capítulo precedente, a flexibilização se destina a beneficiar especialmente apenas uma das partes da relação de emprego, o empregador.

Sempre haverá quem sustente, em oposição, que a prosperidade das empresas é boa para todos, e especialmente para os empregados. Contudo, a melhora do desempenho do empregador, e o aumento de seus lucros, não implicam necessariamente melhor condição aos empregados ou mesmo abertura de novos postos de trabalho. Com efeito, continuará com o empregador essa decisão de dividir ou não os benefícios gerados pela redução do custo da mão-de-obra. É o empregador que decidirá sobre a parcela dos lucros que chegarão aos empregados e que decidirá se vale a pena, ou não, investir em aumento de produção e oferecimento de novos empregos.

Por outro lado, ainda subsiste o argumento de que se não houver redução do custo da mão-de-obra as empresas podem não se tornar suficientemente competitivas e quebrar, o que poderia gerar mais desemprego. A afirmação, no entanto, soa mais como ameaça que como uma realidade efetivamente demonstrável e aceitável como regra geral.

Tudo passa a ser justificável a partir dessa ameaça, que se utiliza do desemprego como “uma tática pedagógico-punitiva”[78] para legitimar a precarização das condições de trabalho, como se isso fosse o mal menor, o preço social a ser pago para remediação do problema do desemprego.

Dessa forma, revela-se correta a censura de Márcio Túlio VIANA, ao advertir que “...não faz sentido precarizar a relação de emprego a pretexto de combater o desemprego: é como abrir leitos nos hospitais matando os doentes...”[80].

Cabe observar também que, na carona do discurso sobre o desemprego, a autorização flexibilizatória da jornada é concedida de modo generalizado, a todas as empresas, independentemente de alguma condição mais específica. Assim, sob o pálio de um fundamento que talvez valesse para algumas poucas empresas (necessidade premente de redução de custos, sob pena de quebra), concede-se benefício a todas, em detrimento das condições de trabalho. Trata-se da repetição do que se verifica em nível internacional, conforme percebeu Jorge Luiz Souto MAIOR: “Neste sentido, o fundamento da flexibilização, que em princípio era de adaptação a um momento de crise econômica, já tem assumido um discurso de irreversibilidade e está até atingindo países em que a questão da crise econômica nem seria posta em debate.”[81] O autor acrescenta, ainda, que “Sob a perspectiva de países em desenvolvimento, como o Brasil, a questão da flexibilização do direito do trabalho, como já dito, aparece como fator de favorecimento da competição no mundo globalizado, mas, concretamente, não gera qualquer desenvolvimento.”[82]

O tempo destinado ao trabalho, como já visto, interessa não apenas aos contratantes da relação de emprego, mas à toda sociedade, pela sua condição determinante dos demais tempos sociais e pela sua influência sobre o total de trabalho disponível.

A flexibilização da jornada constitui fator de racionalização do aproveitamento do trabalho humano que não parece em nada contribuir para desagravamento da questão relativa ao desemprego, além de subverter uma disciplina legal que, embora criticável, tinha seu equilíbrio estrutural.

A admissão dessa flexibilidade tem contribuído para vergar a rigidez de duas regras relativas à duração do trabalho: a existência de um limite diário de oito horas e a exigência de remuneração adicional compensatória do trabalho prestado além desse limite. Com isso, fica facilitada e barateada, ao empregador, a prestação do trabalho extraordinário pelos seus empregados, assim considerado aquele excedente do limite diário de trabalho.

O barateamento desse labor suplementar tem sido admitido sem discussão sobre o desgaste e os malefícios decorrentes da prestação de trabalho além de oito horas diárias, limite sustentado internacionalmente por relevantes fundamentos biológicos e sociais, bem como em razões de ordem econômicas, que se renovam em momentos históricos de crescente tendência à intensificação do trabalho.

Se o trabalho além da jornada normal já deveria ser autorizado apenas em casos excepcionais, quanto mais sua prestação sem qualquer custo adicional para o empregador, hipótese verificada na adoção de um sistema de banco de horas. Liberada a compensação de jornada anual sem qualquer condicionamento além de um acordo escrito[83], houve total inversão dos valores sob tutela, passando a ser mais importante a redução de custos que todos os fundamentos da limitação do tempo destinado ao trabalho.

Olvida-se, por outro lado, que a excessiva flexibilidade, enquanto utilizada apenas no interesse do empregador, como se vê hoje, é fator de desestruturação da vida social do trabalhador, porquanto limita o exercício de outras atividades regulares, até mesmo aquelas voltadas para melhoria de sua qualificação profissional.

Como forma de tentar equilibrar todos os benefícios gerados ao empregador com a flexibilização da jornada, tem-se negociado a compensação em troca de redução da carga semanal de trabalho. Ocorre que, a despeito de não afastar a crítica relativa à facilitação da prestação de trabalho além do limite diário, muitas vezes essa redução é apenas ilusória, conforme analisa Sadi DAL ROSSO:

Assim, fundamentada no mito da rigidez da legislação trabalhista brasileira e no discurso da exigência de competitividade frente à globalização, a flexibilização avançou, com insuficiente resistência, sobre uma instituição jurídica fundamental para o Direito do Trabalho: a disciplina do tempo destinado ao trabalho.

O caminho para a liberalização total da duração máxima diária do trabalho está obstado apenas pelos limites de dez e doze horas diárias de trabalho previstos no artigo 59, caput e parágrafo 2.º, e no artigo 61, parágrafos 2.º e 3.º, da CLT. Entretanto, revelada a tendência legislativa flexibilizante, e sua intensificação na última década, é difícil dizer até quando subsistirão esses limites.

A flexibilização de jornada é, sem dúvida, eficiente instrumento de redução de custos e medida que confere maior liberdade ao empregador na gestão do seu negócio. No entanto, é preciso avaliar o preço social dessa autorização legal flexibilizatória. Forçoso concluir, portanto, que essa tendência flexibilizante deve encontrar resistência na defesa do interesse social de limitação do tempo destinado ao trabalho, que não pode ser vergado apenas sob o fundamento de que as empresas precisam reduzir seus custos e se tornar mais ágeis a fim de melhorar sua competitividade no mercado.

Em face disso, é também possível concluir que a flexibilização da jornada na disciplina legal brasileira encontrou seu ponto de inflexão, devendo retornar a parâmetros mais recomendáveis. Ao contrário do que tem sido sustentado e admitido, parece-nos que neste momento é necessário estabelecer um pouco mais de rigidez à regulação do tempo destinado ao trabalho, em decorrência da importância do tema, de modo que o quase ilimitado espaço conferido ao exercício da autonomia privada seja restringido em prol de interesses que transcendem o âmbito individual ou meramente econômico.

Defender maior liberação para o exercício da autonomia privada nesta matéria, sob o fundamento de que propiciaria a melhoria das condições de trabalho, é como sustentar que a retirada dos semáforos melhoraria o fluxo do trânsito[85].

Diante desse “vendaval pseudomoderno”[86], que prega a valorização de uma liberdade contratual que a história já cuidou de provar a ineficiência como instrumento de regulação das relações de trabalho, é preciso restabelecer bases sólidas de sustentação dos valores e princípios que devem informar o nosso ordenamento jurídico, de modo que a ordem econômica efetivamente esteja fundada na valorização do trabalho humano, conforme estabelece o artigo 170 da Constituição Federal de 1988.

A inexistência de uma regulamentação institucional do tempo é uma arriscada opção que poderia “perturbar toda a vida cívica e social e prejudicar o equilíbrio das pessoas e das famílias”[87], diante de todas as implicações sociais do tempo destinado ao trabalho.

Se para alguns é possível entender que a legislação trabalhista brasileira teve, em seu nascedouro, um caráter anestésico, paliativo, ao conflito capital e trabalho, também parece-nos razoável concluir que seu efeito, ainda assim, é melhor que a simples exposição do empregado à uma fictícia liberdade de estipulação das condições de trabalho.

É preciso não esquecer que a economia deve servir ao homem, e não o contrário, de modo que não se deixe de “acreditar que o progresso humano não estaciona nem retrocede e que a humanidade prossegue seu caminhar em busca de um futuro que harmonize as exigências técnicas do progresso material com as imposições éticas de uma ordem social mais justa”[88], conforme ressaltam Antônia Mara Vieira LOGUÉRCIO e Luiz Alberto VARGAS, ao prefaciarem a obra de Rodolfo Ernesto CAPON FILAS.

Não se pode negar a necessidade de revisão da legislação trabalhista brasileira. É próprio do direito positivado, e não apenas do Direito do Trabalho, a necessidade de constante reavaliação de suas normas, uma vez que as transformações sociais sempre estarão à frente do legislador. Nesse sentido, faz-se necessário corrigir alguns excessos de disciplinamento, a inadequação e a ineficácia de algumas normas trabalhistas, seja ou não no sentido de flexibilização. Pode ser sugerida a revisão, adaptação ou revogação de diversos preceitos da CLT e legislação esparsa. O que não se admite, apenas, é a mera utilização de clichês, como competitividade, modernidade e globalização para se propor modificações que precarizem as condições de trabalho sem demonstração efetiva de sua necessidade e eficácia como forma de solucionar problemas sociais mais graves.

4.3. ALGUMAS PROPOSTAS

Parece-nos oportuno, como finalização da análise do tema, apresentar algumas sugestões tendentes à imposição de limites razoáveis à flexibilização da jornada de trabalho.

A primeira delas seria vincular a flexibilização à negociação coletiva, a fim de que a entidade sindical representativa da categoria profissional pudesse, em melhores condições, avaliar e decidir sobre a conveniência da adoção de um sistema de jornada flexível ou da implantação de um regime de compensação anual de jornada.

É verdade que mesmo essa vinculação à negociação coletiva talvez fosse questionável como hipótese mais adequada, em face de nossa cultura sindical incipiente, motivada por um leque de fatores cuja análise extrapolaria os objetivos deste trabalho.

De qualquer forma, a tutela sindical é o mínimo razoável para que se possa aceitar exceções à disciplina geral da jornada de trabalho, conforme também ressalta Arnaldo SÜSSEKIND: “Se é certo que a flexibilização abre uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de ordem pública, não menos certo é que essa circunstância se atenua quando ela é praticada mediante negociação coletiva (...).”[89]

A questão, neste ponto, parecia solucionada pela jurisprudência amplamente majoritária, que entendia indispensável a existência de previsão em instrumento normativo para adoção de sistema de compensação de jornada. Prevalecia o entendimento de que o artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, ao autorizar a compensação de horários mediante “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, adotara a exigibilidade da negociação coletiva, de tal sorte que o “acordo” a que se refere o texto constitucional deveria ser entendido como “acordo coletivo”.

Nada obstante, após mais de uma década de manutenção dessa corrente jurisprudencial majoritária, também sustentada no posicionamento doutrinário dominante, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma inesperada, aprovou a Orientação Jurisprudencial n.º 182, de seguinte teor:

O debate sobre a matéria, portanto, ainda permanece atual, de modo que seria desejável a modificação do artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, vinculando-se a flexibilização da jornada, de forma expressa e clara, a prévia autorização negociada coletivamente e inserida em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

A autonomia privada coletiva, ainda assim, não poderia ser exercida sem limites, diante da importância da tutela legal da jornada de trabalho. Logo, também se revela desejável a regulação, por meio de legislação ordinária, de limites imperativos intransponíveis.

Nesse sentido a opinião de Arnaldo SÜSSEKIND, ao comentar as autorizações flexibilizatórias contidas na Constituição Federal de 1988: “Melhor teria sido, a nosso ver, que a Carta Magna tivesse possibilitado à lei ordinária indicar, restritivamente, as hipóteses nas quais as partes, por meio de convenção ou acordo coletivo, pudessem flexibilizar a aplicação do preceito estatal, fixando os limites insuscetíveis de serem desrespeitados pelos instrumentos normativos de autocomposição.”[90] Referindo-se especificamente à flexibilização da jornada de trabalho, o mesmo autor também adverte, em outro momento de sua obra, sobre o risco de se conceder excessivo espaço ao exercício da autonomia privada na regulação da jornada de trabalho: “(...) deve haver limites legais para a flexibilização, sob pena de voltarmos às longas e extenuantes jornada de trabalho do início do século XIX”.[91]

Neste sentido restritivo funciona, embora de forma bastante tímida, o parágrafo 2.º do artigo 59 da CLT, ao estabelecer um máximo de dez horas diárias de trabalho e exigência de que as horas trabalhadas em excesso à jornada normal sejam compensadas no prazo de um ano.

Entretanto, a legislação ordinária poderia estabelecer maiores restrições, como um período máximo de prestação de trabalho superior a oito horas, conforme previsto, por exemplo, no artigo 61, parágrafo 3.º, da Consolidação, que limita a prestação de horas extras, quando decorrentes de recuperação da interrupção do trabalho (acidental ou por força maior), por um período máximo de 45 dias por ano.[92]

A compensação de jornada (e mesmo qualquer labor extraordinário) deveria ser vedada na hipótese de trabalho de risco, diante da perda de concentração gerada pela fadiga, o que aumenta a possibilidade de um acidente de trabalho. A mesma vedação deveria ser adotada em labor tendente à produção de doença ocupacional (como, por exemplo, o que exige esforço repetitivo), a fim de que se limite o período de exposição contínua.

A legislação ordinária poderia, ainda, determinar que, na compensação entre horas trabalhadas e horas de folga, fosse obedecida a regra que prevê maior valor (acréscimo de, no mínimo, 50%) ao trabalho prestado além do limite de oito horas diárias (artigo 7.º, inciso XVI, da CF/88). Dessa forma, em um regime de banco de horas anual, cada hora trabalhada com excedimento da jornada máxima legalmente estabelecida deveria ser compensada por, no mínimo, 1,5 hora de folga (ou outra proporção mais benéfica prevista em instrumento normativo), conforme sugere Jorge Luiz Souto MAIOR, que ainda complementa propondo que o banco de horas obedeça uma ordem: primeiro a concessão do descanso e após sua compensação com horas em sobrejornada[93].

De qualquer forma, confirma-se, com estes poucos exemplos, que a disciplina da jornada de trabalho no Brasil contém falhas que exigem correção por meio de uma legislação que estabeleça regras mais rígidas, diante da importância da matéria regulada.

Sob outro aspecto, parece-nos também necessário que os sindicatos, sobretudo os representativos das categorias profissionais, devem alterar sua postura negocial acerca da flexibilização da jornada de trabalho. O que se tem assistido é uma banalização do tema, que vem sendo inserido em instrumentos normativos sem uma análise mais criteriosa da importância da questão relativa à jornada.

A flexibilização da jornada é sistema extremamente vantajoso ao empregador, por conferir substancial economia no custo do tempo de trabalho dos empregados. Também se revela um instrumento hábil a conferir maior liberdade de administração, segundo os interesses do empreendimento, do tempo de trabalho disponível.

Nada obstante, as entidade sindicais representativas das categorias profissionais parecem não se atentar para a importância e valor desse instrumento de negociação.

De início se vislumbra, por exemplo, a possibilidade de aproveitamento, para inserção em convenções ou acordos coletivos de trabalho, das sugestões apresentadas como forma de limitar a flexibilização da jornada. Contudo, raramente se encontra nos instrumentos normativos a inclusão dessas limitações, sendo mais comum apenas a existência de autorização para implantação do sistema de compensação e algumas poucas regras de caráter administrativo, relativas, por exemplo, à definição dos dias de concessão das folgas.

A tendência que se tem avistado, orientada por exemplos europeus, deve ser a troca da flexibilização da jornada pela redução da carga semanal de trabalho considerada normal. Essa redução, por outro lado, deve ser em nível que possibilite uma real diminuição do trabalho, e não apenas alguma irrisória vantagem que possa ser compensada pela intensificação da produtividade dos próprios empregados.

Em conclusão, parece-nos que a flexibilização da jornada, em vista do exposto, deve evoluir para um disciplinamento mais rígido, com a delimitação de um espaço para atuação do exercício da autonomia privada, fixando-se algumas regras imperativas não negociáveis. Na falta dessa regulamentação, deve incumbir à entidade sindical representativa da categoria profissional sustentar, pela via negocial, os limites necessários à disciplina da jornada de trabalho.

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* Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Curitiba.

[1] DAL ROSSO, Sadi. A jornada de trabalho na sociedade : o castigo de prometeu, p. 60.

[2] COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e pena, p. 1340.

[3] BOISSONAT, Jean. 2015 – Horizontes do trabalho e do emprego, p. 225.

[4] BOISSONAT, Jean. Idem, Ibidem.

[5] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compêndio de Derecho Laboral, p. 642.

[6] GOLDSCHMIDT, Beatriz Brum. Jornada de trabalho e compensação de horário, p. 19.

[7] A análise do tempo destinado ao trabalho se refere especialmente ao trabalho subordinado, heterônomo.

[8] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 73.

[9] DAL ROSSO, Sadi. Idem, p. 76.

[10] DAL ROSSO, Sadi. Idem, p. 67-82.

[11] HERNANDEZ ALVARES, Oscar; VILLASMIL, Humberto. Las nuevas tecnologias y el derecho del trabajo, p. 86.

[12] O Brasil, por exemplo, não ratificou a Convenção n.º 1. A jornada de oito horas veio a ser normatizada internamente apenas em 1932.

[13] A Convenção n.º 47 também não foi ratificada pelo Brasil.

[14] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et al. Instituições de Direito do Trabalho, vol. 2, p. 788-789.

[15] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 111.

[16] DAL ROSSO, Sadi. Idem, p. 113.

[17] PLÁ RODRIGUES, Américo. Jornada de trabalho e descansos remunerados no Uruguai, p. 314.

[18] CATHARINO, José Martins. Duração do trabalho além e aquém da normal (a partir da CLT/1943), p. 22.

[19] CARTA ENCÍCLICA Rerum Novarum, p. 23.

[20] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador, p. 142.

[21] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Idem, ibidem.

[22] Vide infra, Parte II, capítulo II.

[23] Considera-se extraordinário todo trabalho prestado em excesso à jornada normal que, como regra, é de oito horas, independentemente de eventual adoção de regime compensatório.

[24] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 57-60 e 430-435.

[25] ALBUQUERQUE DE CASTRO, Rafael. Jornada de Trabalho e descansos remunerados na República Dominicana, p. 258.

[26] CARTA ENCÍCLICA Rerum Novarum, p. 41.

[27] Assim o fazem, por exemplo, Arnaldo Süssekind (Ob. cit., p. 783) e Américo Plá Rodrigues (Ob. cit., p. 314).

[28] MONTOYA MELGAR, Alfredo. O regime jurídico da jornada de trabalho e de descansos na Espanha, p. 105.

[29] Utiliza-se a expressão jornada em seu sentido próprio, de duração diária do trabalho.

[30] José Martins Catharino distingue “trabalho suplementar” (as duas horas autorizadas pelo artigo 59 da CLT) do “trabalho extraordinário” (situações excepcionais do artigo 61 da CLT). Nada obstante a pertinência técnica da distinção, o próprio autor reconhece a consagração, pela jurisprudência e parte da doutrina, do tratamento indiferenciado (ob. cit., p. 24-25).

[31] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et al. Ob. cit., vol. 2, p. 786.

[32] Vide infra, capítulo II, sobre as exceções legais à estrutura da disciplina da jornada de trabalho.

[33] ROMITA, Arion Sayão. Horas extraordinárias: base diária ou anual?, p. 6.

[34] O artigo 501 da CLT conceitua força maior como sendo “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.

[35] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et al. Ob. cit., vol. 2, p. 791.

[36] MAGANO, Octavio Bueno. Trabalho extraordinário após a CF de 1988, p. 28.

[37] PASTORE, José. A agonia do emprego, p. 83-84.

[38] MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social, p. 28-30.

[39] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Idem, p.171.

[40] ROMITA, Arion Sayão. Globalização da economia e direito do trabalho, p. 28.

[41] ROMITA, Arion Sayão. Ob. cit., p. 20.

[42] SILVA, Ciro Pereira da. Jornada flexível : ferramentas para administrar flutuações da produção, p. 23.

[43] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 29.

[44] DAL ROSSO, Sadi. Idem, ibidem.

[45] DAL ROSSO, Sadi. Idem, p. 57-60.

[46] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista : aplicação e análise crítica, p. 35.

[47] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 59.

[48] DAL ROSSO, Sadi. Idem, p. 58.

[49] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Jornada de Trabalho - flexibilização, p. 412.

[50] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 51-52.

[51] SILVA, Ciro Pereira da. Ob. cit., p. 78-79.

[52] ROMITA, Arion Sayão. Horas extraordinárias: base diária ou anual?, p. 15.

[53] Essa é a modulação (anual) autorizada pela legislação pátria, no artigo 59, parágrafo 2.º, da CLT, que dispõe: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas”.

[54] A Lei n.º 5.107/66 foi revogada pela Lei n.º 7.839, de 12 de outubro de 1989, que passou a dispor sobre o regime do FGTS. Atualmente, o instituto encontra-se regulado pela Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990.

[55] PASTORE, José. Ob. cit., p. 83-85.

[56] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Ob. cit., p. 36-37.

[57] Célio Horst WALDRAFF apresenta interessante distinção entre o neoliberalismo e o liberalismo clássico: “O ponto de distinção que se nos afigura o mais atritante entre as construções do Liberalismo clássico e do neoliberalismo tem a ver com o seu protagonismo sobre a concepção de Estado. Na concepção clássica o papel do Estado é revestido de um protagonismo essencial e revestido de dignidade. O Estado funciona como garantidor tanto dos contratos quanto da propriedade, através de toda a construção do muro protetivo da segurança jurídica, seja na produção do direito, seja na sua aplicação. As tarefas de legislar, vigiar e julgar estão claramente definidas e o momento e meios de sua atuação são típicos e indispensáveis. O ideário neoliberal mais ortodoxo, ao contrário, atribui ao Estado um papel nitidamente acessório ou talvez menos que isto. Já não se poderia falar em Estado mínimo, mas sim em Estado ‘tendente a zero’. Não há atividade típica ou natural a ser desempenhada pelo Estado. Tanto o mercado quanto a sociedade civil organizada em espaços distintos da espacialidade estatal clássica, estariam autorizados e mais qualificados a desempenhar toda e qualquer tarefa outrora atribuída como vocacionada ao estatismo.” Conclui o autor, ainda, ao final de seu trabalho, que “o Liberalismo clássico e o chamado estado de bem estar social na verdade tem um parentesco bem mais próximo que o liberalismo clássico e o neoliberalismo” (Distinção entre liberalismo clássico e neoliberalismo. In: Revista Jurídica da Faculdade de Direito de Curitiba, Curitiba, n. 13, p. 69-74, 1999).

[58] CARRION, Valentin. Cooperativas de Trabalho : autenticidade e falsidade, p. 285.

[59] Neste sentido o Real Decreto-Ley 9, de 16 de maio de 1997, convolado na Ley 64, de 26 de dezembro de 1997, cuja exposição de motivos ressalta os efeitos negativos gerados pela adoção excessiva das modalidades temporárias de contratação (Legislación Social Básica, p. 358-365). Nelson MANNRICH sintetizou este momento histórico espanhol: “As mudanças introduzidas em 1994 foram revistas pelos Reais Decretos Legislativos 8 e 9, culminando na chamada reforma trabalhista de 1997, em decorrência dos acordos celebrados entre os mais expressivos representantes dos trabalhadores e empregadores, em decorrência dos seguintes fatores: predomínio dos contratos precários, determinando grande rotatividade da mão-de-obra; redução do consumo pela falta de crédito a trabalhadores contratados a prazo determinado; falta de investimento, por parte das empresas, em reciclagem profissional.” (MANNRICH, Nelson. A retipificação do contrato de trabalho. In: A transição do direito do trabalho no Brasil, Coord. Amauri Mascaro Nascimento, p. 195) .

[60] Em verdade, aqueles que acompanhavam a tentativa espanhola assistiram à mídia brasileira noticiar o advento do arremedo de uma frustrada experiência do país Europeu como algo novo, moderno e uma esperança para o combate ao desemprego.

[61] A introdução ocorreu a partir da primeira reedição (MP-1.709-1/98). Quando da realização deste trabalho a matéria se encontrava inserida nas reedições da Medida Provisória 1.952/2000.

[62] O tema ainda suscita controvérsia quanto ao alcance da autorização flexibilizatória, conforme se posiciona José Affonso Dallegrave Neto (Redução Salarial e flexibilidade no direito do trabalho. In: Revista LTr, São Paulo, v. 56, n. 7, p. 829-831, jul. 1992 ).

[63] O acréscimo na CLT foi reeditado na Medida Provisória 1.709-4/98. Quando da realização deste trabalho a matéria integrava as reedições da Medida Provisória 1.952/2000.

[64] A redação atual do caput do artigo 7.º da Constituição Federal estabelece: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:...”

[65] SÜSSEKIND, Arnaldo. O Futuro do direito do trabalho no Brasil, p. 1235.

[66] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Ob. cit., p. 155.

[67] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Idem, p. 15.

[68] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Ob. cit., p. 413.

[69] CUNHA, Hilda Maria Brzezinski da. Vantagens e desvantagens da flexibilização do direito do trabalho, p. 548.

[70] PASTORE , José. Ob. cit., p. 83.

[71] MAIOR, Jorge Luiz Souto Ob. cit., p. 30.

[72] SÜSSEKIND, Arnaldo. O Futuro do direito do trabalho no Brasil, p. 1234.

[73] ARRUDA, Kátia. Direito constitucional do Trabalho : sua eficácia e o impacto do modelo neoliberal, p. 88.

[74] SÜSSEKIND, Arnaldo. Ob. cit., p. 1234.

[75] BOARETTO, Adilson. Flexibilização : redução da jornada, p. 10.

[76] ARRUDA, Kátia. Ob. cit., p. 92.

[77] SILVA, Ciro Pereira da. Ob. cit., p. 90.

[78] SOUZA, Sérgio Alberto de. Direito, globalização e barbárie, p. 31.

[79] BOISSONAT, Jean. Ob. cit., p. 22.

[80] VIANA, Márcio Túlio. O acesso à Justiça e a nova prescrição do rurícola , p. 69.

[81] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Ob. cit., p. 156.

[82] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Idem. Ibidem.

[83] Sequer a corrente jurisprudencial que exigia Acordo Coletivo deve subsistir, diante da recente Orientação Jurisprudencial n.º 182 da Seção de Dissídios Individuais (Subseção I), do Tribunal Superior do Trabalho, que, inesperadamente, reverteu posição amplamente majoritária e mantida por mais de uma década, passando a admitir o estabelecimento de compensação de horas por acordo individual.

[84] DAL ROSSO, Sadi. Ob. cit., p. 430-431.

[85] BOISSONAT, Jean. Ob. cit., p. 23.

[86] CAPON FILAS, Rodolfo Ernesto. Síntese da concepção sistêmica do direito laboral, p. 13.

[87] BOISSONAT, Jean. Ob. cit., p. 26.

[88] CAPON FILAS, Rodolfo Ernesto. Idem, ibidem.

[89] SÜSSEKIND, Arnaldo. Alcance e objeto da flexibilização do direito do trabalho, p. 34.

[90] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et al. Ob. cit., vol. 1, p. 213.

[91] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et al. Idem, vol. 1, p. 794.

[92] Dispõe o artigo 61, parágrafo 3.º, da CLT: “Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta a cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.”

[93] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Ob. cit., p. 344.