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Artigos de Doutrina - Eduardo Milléo Baracat

A NECESSIDADE DA FORMAÇÃO DE UM DIREITO DO TRABALHO NO MERCOSUL

Eduardo Milléo Baracat*

Introdução. Capítulo 1 - O Direito do trabalho comunitário europeu. I - As Diretivas. II - A Corte de Justiça Européia. III - A jurisprudência comunitária européia. A) O trabalho noturno das mulheres. B) A discriminação fundada na orientação sexual do empregado. C) O trabalho aos domingos. Capítulo 2 - A solução de controvérsias no Mercosul. I - O Protocolo de Brasília. A) A controvérsia entre os Estados Partes. B) As questões envolvendo particulares. II - A necessidade de reformar o sistema vigente. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Existe uma grande dúvida acerca da formação de um Direito do trabalho comunitário do Mercosul, e da efetividade de suas normas.

Não há, por enquanto, qualquer norma de Direito do trabalho no âmbito do Mercosul aplicável a todos os Estados Partes. O Tratado de Assunção, contudo, estabeleceu alguns princípios que podem fundamentar a elaboração de normas desta natureza.

O primeiro que merece destaque é o de “acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social” (preâmbulo do Tratado), reconhecendo, ainda, a “necessidade de promover o desenvolvimento científico e tecnológico dos Estados Partes e de modernizar suas economias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de serviço disponíveis, a fim de melhorar as condições de vida de seus habitantes” (preâmbulo do Tratado).

O segundo é o “compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração” (artigo primeiro).

Além destes objetivos, o Tratado de Assunção ainda prevê a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países (artigo primeiro).

A busca desses objetivos pelos Estados Partes envolverá interesses não só dos Estados, mas também de particulares. O surgimento de interesses antagônicos entre os próprios Estados Partes ou entre Estados Partes e particulares implicará inequivocamente na formação de controvérsias que precisarão ser solucionadas. A existência de um sistema de solução destas controvérsias que vise a aplicação de um direito supranacional é indubitavelmente imprescindível para o sucesso do Mercosul.

Dentre as controvérsias apontadas, haverá, por óbvio, aquelas que envolvam, diretamente ou indiretamente, relações entre empregados e empregadores, visto que a circulação de bens, serviços e fatores produtivos implicará, sem sombra de dúvidas, o trabalho de empregado em mais de um Estado Parte em que a empresa empregadora preste serviços.

Por outro lado, é inconcebível que se pretenda um desenvolvimento econômico com justiça social, bem como a melhoria de vida dos habitantes, sem que exista uma ordem jurídica que garanta ao trabalhador um mínimo de proteção jurídica.

Será necessário, portanto, uma ordem jurídica supranacional que estabeleça princípios e normas fundamentais da Comunidade.[1] Não bastará, contudo, tão-somente a existência de princípios e normas, sem que existem mecanismos eficientes que lhe garantam efetividade.

A efetividade de normas só existirá no âmbito do Mercosul, se houver um sistema coerente de solução das controvérsias decorrentes da aplicação do direito supranacional, que tenha poderes soberanos para impor aos Estados-Partes e aos particulares sanções que garantam a prevalência dos princípios e normas fundamentais referidos.

Os Estados Partes em cumprimento ao disposto no art. 3°, e no Anexo III do Tratado de Assunção firmaram o Protocolo de Brasília para a solução de controvérsias. Este Protocolo, contudo, além de insuficiente, mormente no tocante à solução de controvérsia de particulares, já foi concebido provisoriamente, visto que no seu art. 34 expressamente foi consignado que “permanecerá vigente até que entre em vigor o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum a que se refere o número 3 do Anexo III do Tratado de Assunção”.

A questão que se apresenta é, portanto, de como será este sistema permanente de solução de controvérsias, e se o atual sistema provisoriamente criado é suficiente para resolver as controvérsias existentes.

Importante, neste diapasão, investigar o sistema de solução de controvérsias vigente na União européia, pois é inegável que um dos fundamentos para a criação do Mercosul foi a “consolidação de grandes espaços econômicos”[2], alusão inequívoca à antiga Comunidade econômica européia.[3]

O presente trabalho, portanto, terá duas partes. Na primeira, procurar-se-á demonstrar a existência de um Direito do trabalho comunitário europeu, bem como o sistema de solução de controvérsias no âmbito da União européia, seus órgãos e jurisprudência. A segunda, visar-se-á a análise do sistema de solução de controvérsias atualmente vigente no Mercosul, comparativamente ao sistema europeu.

CAPÍTULO 1 - O DIREITO DO TRABALHO COMUNITÁRIO EUROPEU

O Direito do trabalho comunitário europeu foi construído fundamentalmente sobre duas fontes: as diretivas adotadas pelo Conselho[4] e pela Comissão[5] das Comunidades Européias e a jurisprudência da Corte de Justiça européia. A Carta comunitária dos direitos sociais fundamentais, surgida em dezembro de 1989, por outro lado, impulsionou as futuras políticas sociais adotadas no âmbito comunitário.

I - As Diretivas

As diretivas são medidas adotadas pelo Conselho e pela Comissão que visam a colocar em prática nos Estados membros os princípios da União européia.

As diretivas devem ser transpostas para o direito interno de cada Estado membro, permitindo, assim, que as instâncias nacionais insiram, da maneira que lhes for mais apropriada, a regra comunitária no ordenamento jurídico nacional.

Normalmente as diretivas são transpostas através de leis, mas há casos de diretivas transpostas por meio de convenções coletivas de trabalho. A Corte de Justiça, no entanto, decidiu que embora seja possível aos Estados membros deixar que parceiros sociais tomem, por primeiro, a iniciativa de colocar em prática os objetivos da política social objetivada pela diretiva, esta possibilidade não desobriga os Estados membros de assegurar que todos os trabalhadores da Comunidade beneficiem-se da totalidade da proteção prevista na diretiva. O Estado membro deve garantir a aplicação da proteção a todos, mormente nos casos em que a transposição é feita por convenções coletivas de trabalho, que cobrem apenas setores econômicos específicos, e que, dada a natureza contratual, criam obrigações somente para os membros dos sindicatos ou empresas correspondentes.[6]

A diretiva fixa a data até a qual os Estados membros deverão transpô-la para o direito nacional. Se, todavia, um Estado membro não obedece a este prazo, a Comissão pode postular à Corte de Justiça européia que declare formalmente, através de acórdão, que o Estado membro descumpriu uma de suas obrigações decorrentes do Tratado. O art. 171 do Tratado da Comunidade européia prevê que um outro Estado membro deverá tomar as medidas necessárias para executar o acórdão da Corte de Justiça.

A diretiva que contenha uma obrigação clara, inequívoca, é obrigatória e pode ser invocada por qualquer cidadão contra o Estado membro que não tiver tomado as medidas necessárias para incorporá-la ao direito nacional. Assim, qualquer cidadão poderá invocar uma diretiva diante de um juiz nacional. A Corte de Justiça européia já decidiu, por conseguinte, que um Estado membro é obrigado a reparar os prejuízos que as pessoas físicas tiverem em razão da não transposição da diretiva.[7]

Cite-se, a título de exemplo, algumas diretivas que foram adotadas no âmbito do Direito do trabalho:

Após um vazio legislativo europeu que se observou de 1980 a 1989 no tocante ao Direito do trabalho, marcado pela política de não regulamentação da Primeira Ministra britânica Margareth Thatcher, os chefes de Estado e de governo de todos os países que compunham a Comunidade, exceto da Grande Bretanha, aprovaram, em 9 de dezembro de 1989, a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais.

Esta Carta foi concebida para garantir desenvolvimento social, principalmente no tocante à livre circulação de trabalhadores, melhoria nas condições de vida e de trabalho, proteção da saúde e da segurança no local de trabalho, proteção social, educação e formação profissional, igualdade de tratamento com eliminação de todas as formas de exclusão social e todo tipo de discriminação, e igualdade de tratamento entre os trabalhadores nacionais e os imigrantes de países que não integrem a Comunidade européia.

II - A Corte de Justiça européia

O art. 164 do Tratado que constituiu a Comunidade Econômica Européia dispõe que a Corte de Justiça “assegura o respeito do direito na interpretação e aplicação do presente tratado”. Os Estados membros se comprometem a respeitar a competência da Corte em relação às controvérsias relativas à interpretação e aplicação do tratado (art. 219 do Tratado da CE).

A Corte de Justiça é formada por quinze juízes e nove advogados gerais. O advogado geral tem a atribuição de opinar sobre todas as causas que forem submetidas à Corte, de forma imparcial e independente (art. 166 do Tratado da CE).

Os juízes e advogados gerais são escolhidos dentre pessoas em relação às quais se tenham garantias de independência, e que reúnam condições para o exercício do cargo no país de origem. Normalmente, os juízes e os advogados gerais são juristas de competência notória ou altos funcionários que exercem funções jurisdicionais nos respectivos países de origem, e são nomeados, em comum acordo, por seis anos pelos governos dos Estados membros (art. 167 do Tratado da CE). É possível a recondução.

A Corte de Justiça é competente para julgar o cumprimento pelos Estados membros das obrigações decorrentes dos tratados (arts. 169 e 170 do Tratado da CE), para controlar a legalidade dos atos do Conselho e da Comissão, podendo declará-los nulos ou inexistentes (arts. 173 e 174 do Tratado da CE).

A Corte de Justiça também é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação a ser dada ao direito comunitário, quando solicitado por juiz dos Estados membros (art. 177 do Tratado da CE). Isto significa, explica o Professor Jean-Claude JAVILLIER, que, por exemplo, quando um juiz nacional deve aplicar o direito comunitário, mas não está seguro acerca da interpretação que deverá dar-lhe, poderá submeter à Corte de Justiça uma ou diversas questões referentes à interpretação a ser dada ao texto comunitário em foco. A Corte dará uma resposta, a título prejudicial, que vinculará o juiz nacional.[8]

Quando a decisão a ser proferida não for suscetível de recurso conforme a legislação processual interna do Estado membro, como, por exemplo, as decisões do Conselho de Estado e da Corte de cassação, o juiz, no caso de dúvida, é obrigado a consultar a Corte de Justiça.[9]

As decisões da Corte de Justiça são proferidas em última instância, das quais não cabe recurso, e têm força executiva em todos os Estados membros da Comunidade. A execução forçada é regida pelas leis de processo civil em vigor no Estado onde deverá ser cumprida. Os tribunais do país onde a execução forçada tiver lugar são competentes para julgar as medidas judiciais em que se discutam eventuais irregularidades processuais da execução. Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá apresentar reclamação perante a Corte de Justiça.

Visando a desafogar a Corte de Justiça, os Estados membros estabeleceram no art. 11 do Ato único europeu (art. 168 do tratado da CE), uma jurisdição de primeira instância, denominado Tribunal de primeira instância. Este Tribunal é formado por quinze membros escolhidos dentre pessoas que garantam independência e possuam a capacidade exigida para o exercício das funções jurisdicionais. Todos os juízes são nomeados de comum acordo entre os governos dos Estados membros, para um mandato de seis anos.

O Tribunal de primeira instância possui a mesma competência que a da Corte de Justiça, exceto quanto às questões prejudiciais (art. 168 A, 1, do Tratado da CE).

Das decisões do Tribunal cabe recurso à Corte, apenas quanto às questões de direito, notadamente quando for alegada incompetência do Tribunal de primeira instância, irregularidades processuais e violações ao direito comunitário (art. 168, A, do Tratado da CE).[10]

As decisões proferidas tanto pela Corte de Justiça quanto pelo Tribunal de primeira instância contribuem na formação de um Direito do trabalho comunitário, já que suas decisões, como visto, têm força obrigatória junto ao direito dos Estados membros.

III - A jurisprudência comunitária trabalhista

A Corte de Justiça européia já foi chamada a se manifestar sobre diversas questões que envolviam o direito do trabalho, firmando interessante jurisprudência que tem como característica comum a preocupação com a primazia do direito comunitário

A) Trabalho noturno das mulheres

Interessante questão que foi submetida à Corte de Justiça teve em mira pronunciamento acerca da compatibilidade entre o art. 213-1 do Código do Trabalho francês, norma interna, que proíbe o trabalho noturno das mulheres, e o art. 5° da Diretiva n° 207/76 de 9 de janeiro de 1976, norma comunitária, que prevê o princípio de igualdade de tratamento entre homens e mulheres.[11]

O Código do Trabalho francês estabelece no art. L. 213-1 a interdição do trabalho de mulheres entre às 22h e 5h, e o governo francês ratificara a Convenção n° 89 da OIT[12] que veda o trabalho das mulheres à noite.

A empresa SUMA S/A, em virtude de convenção coletiva de trabalho celebrada para evitar a dispensa de duas centenas de empregados, implantou o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, o que implicava no labor noturno de 77 mulheres.

A inspeção do trabalho francês autuou a empresa, e submetido o correspondente processo a julgamento, o juiz francês solicitou à Corte de Justiça interpretação do direito comunitário.

O governo francês, ao se defender, alegou que a proibição do trabalho noturno das mulheres, em que pese exceções, está de acordo com os objetivos de proteção das trabalhadoras, além de considerações de natureza social, como o risco de agressões, e, ainda, o trabalho doméstico suportado pelas mulheres que também trabalham fora do lar.

A Corte de Justiça entendeu que não era evidente que os riscos à saúde que as trabalhadoras estariam submetidas fossem diferentes daqueles sofridos pelos trabalhadores, exceto nos casos de gravidez e maternidade.

No que toca à alegação do risco de agressões, a Corte reconheceu que, conquanto sejam mais comuns à noite que de dia, algumas medidas de segurança podem ser tomadas, sem que se desconsidere o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres.

Quanto às responsabilidades familiares, a Corte lembrou que a Diretiva não visa a disciplinar as questões familiares, nem, tampouco, modificar a repartição de responsabilidades entre casais.

Em conclusão, a Corte firmou jurisprudência no sentido de que é vedada, na União européia, a proibição do trabalho noturno das mulheres, exceto nos casos de gravidez e maternidade.

A mesma decisão foi proferida em outra controvérsia em que a Corte, respondendo solicitação do Conselho de Prud´hommes de Laval, entendeu que o empregador não pode se opor à solicitação das empregadas de trabalhar à noite, sob o único argumento de que a legislação francesa veda o trabalho noturno das mulheres.[13]

Diante da resistência do Estado francês de retirar do ordenamento jurídico interno o art. L. 213-1 do Código do Trabalho, o que implica na não transposição da Diretiva 207/76, a Comissão das Comunidades Européias propôs, em 3 de junho de 1999, uma medida junto à Corte de Justiça, reclamando a condenação do Estado francês a pagar uma multa diária de 142.425 euros por dia, até que a referida norma seja suprimida do ordenamento jurídico francês.[14]

É importante salientar, para melhor compreender a situação, que, conforme o direito comunitário europeu, os particulares não podem, nas suas relações interprofissionais, referir-se diretamente à diretiva, sendo necessária sua transposição para o direito interno. Se a diretiva não é transposta, não integra o ordenamento interno, de modo que não é aplicável no correspondente Estado membro, o que faz com que a Comissão tenha que tomar medidas objetivando a prevalência do direito comunitário. Também é possível, como já visto, que um cidadão invoque a diretiva contra o Estado membro que não a transpôs.

Assim, no caso específico do trabalho noturno das mulheres, admitindo-se que a não revogação do art. 231-1 do Código do Trabalho equivale à não transposição da diretiva, os particulares não podem, entre eles, propugnar pela aplicação da diretiva.[15]

B) A discriminação fundada na orientação sexual do empregado[16]

A Corte de Justiça também foi chamada a se pronunciar sobre a existência, ou não, de discriminação, fundada na opção sexual do empregado.

A situação fática é a seguinte: o contrato de trabalho entre a empregada (Srta. Grant) e a sociedade South West Trains continha uma cláusula prevendo a concessão de passagens de transporte público, com tarifa reduzida, para a própria empregada, cônjuge e dependentes. A empregadora, contudo, recusou-se a conceder o benefício à companheira, com a qual a empregada declarava haver uma relação estável há mais de dois anos.

A controvérsia foi submetida ao Industrial Tribunal de

Southampton, que submeteu à Corte de Justiça européia as seguintes questões: haveria discriminação sexual na hipótese, tendo em vista que a mesma empregadora fornecia o benefício à companheira do empregado, mesmo que não fossem casados, mas desde que de sexos diferentes? Haveria violação ao princípio da igualdade salarial ?

A Corte decidiu em 17 de fevereiro de 1998, rejeitando, de forma clara, o que denominou de “institucionalização de comportamentos sociais considerados como fora do direito civil”, declarou que a “recusa do empregador de conceder passagens com tarifas reduzidas em favor da pessoa do mesmo sexo, com a qual um trabalhador mantém uma relação estável, quando o mesmo benefício é concedido em favor do companheiro (a) do trabalhador ou da pessoa, de sexos opostos, com a qual mantém uma relação estável fora do casamento, não constitui uma discriminação proibida pelo art. 119 do tratado ou pela diretiva 75/11”.[17]

Esta decisão foi considerada surpreendente, já que em 30 de setembro de 1997 a Corte havia decidido que a dispensa de um transexual por motivo ligado à sua transformação sexual era contrária ao objetivo da diretiva 76/207 em matéria de igualdade de tratamento, e mais precisamente ao art. 5°, parág. 1° da mesma diretiva.[18]

Esperava-se, portanto, uma decisão menos tradicional.

Em verdade, a jurisprudência da Corte de Justiça européia caracteriza-se por uma interpretação estritamente comparativa, ou seja, os juízes comparam a situação do indivíduo que se estima “discriminado” com a de um paradigma do sexo oposto.[19]

A Srta. Grant pretendia que a Corte comparasse-a com um colega homem que tivesse uma companheira estável fora do casamento, e, portanto, verificasse que a causa da discriminação era a orientação sexual da requerente.

A Corte, todavia, optou por um enfoque diferente, não a comparando a um trabalhador homem que possuísse uma companheira, mas, sim, investigando se o sexo foi o critério decisivo para a não concessão da vantagem. A Corte, dessa forma, não comparou a Srta. Grant a um trabalhador heterossexual, mas, sim, a um trabalhador homossexual, concluindo, por conseguinte, que não houve discriminação sexual contrária à diretiva, porque o sexo (homem ou mulher) não foi critério decisivo para a recusa do empregador em conceder o benefício.[20]

Esta decisão foi rigorosamente criticada pela comunidade homossexual, ao argumento de que prestigiava a discriminação fundada na orientação sexual do empregado.

C) O trabalho aos domingos

A Corte de Justiça já se deparou com as seguintes questões envolvendo o trabalho aos domingos: as normas municipais, estaduais ou nacionais que interditam a abertura do comércio aos domingos são compatíveis com o direito comunitário? A lei interna prevendo o fechamento do comércio aos domingos pode ser considerada como uma medida de restrição quantitativa à importação, vedada pelo art. 30 do Tratado da CE? Uma interdição dessa natureza é compatível com a livre circulação de mercadorias prevista no tratado?

Existem normas no direito interno de diversos Estados membros interditando o trabalho aos domingos. Cite-se, como exemplo, uma lei belga de 16-3-71 que prevê ser crime o ato de o empregador determinar aos empregados trabalhar após às 12 horas do sábado até o final do domingo.[21]

A Corte de Justiça entendeu que é da competência do direito nacional estabelecer os horários em que o comércio deve abrir ao público, salientando que esta questão envolve características sócio-culturais nacionais e regionais. Frisou a Corte, ainda, que as conseqüências do fechamento do estabelecimento aos domingos são iguais tanto para os produtos nacionais quanto para os importados de outros Estados membros, concluindo que não haveria violação ao art. 30 do Tratado. Entendeu a Corte, todavia, que uma interdição desta natureza não é compatível com a livre circulação de mercadorias prevista no tratado, a menos que o fim objetivado na norma interna não seja contrário ao direito comunitário, o que deverá ser analisado caso a caso. Interessante ressaltar uma decisão da Corte de Justiça de 14 de julho de 1981, segundo a qual as regras nacionais que regem os horários de trabalho no âmbito do comércio de pães e doces constituem um dispositivo legítimo da política social e econômica, em conformidade com os objetivos de interesse público previstos no tratado.

CAPÍTULO 2 - A SOLUÇÃO DE CONTROVÉRIAS NO MERCOSUL

No Mercosul não existe, por enquanto, uma instituição com a mesma atribuição da Corte de Justiça européia, e, nem tampouco uma jurisprudência comunitária trabalhista. Os Estados Partes sul americanos criaram, através do Protocolo de Brasília, um sistema provisório de solução de controvérsias, que é, no entanto, insuficiente para se formar uma consciência jurídica comunitária.

I - O Protocolo de Brasília

O protocolo de Brasília prevê dois sistemas de solução de controvérsias. O primeiro visa a solução das controvérsias que surgirem entre os Estados Partes. O segundo, estabelece o procedimento para as reclamações de particulares em virtude de ato de qualquer um dos Estados Partes.

A) As controvérsias entre os Estados Partes

Dispõe o art. 2° do Protocolo que os Estados Partes procurarão resolver as controvérsias, antes de tudo, através de negociação direta, sendo que esta não poderá, salvo acordo entre as partes, exceder um prazo de quinze dias, a partir da data em que um dos Estados Partes levantar a controvérsia (art. 2°.1).

Se, contudo, não se puder alcançar um acordo, mesmo parcial, através de negociação direta, qualquer dos Estados Partes na controvérsia poderá submetê-la a consideração do Grupo Mercado Comum.[22]

Através de procedimento, que não poderá exceder de trinta dias a contar da data em que a controvérsia lhe foi submetida, o Grupo Mercado Comum, observando o princípio do contraditório, formulará recomendações aos Estados Partes na controvérsia, visando à solução da disputa.[23] (arts. 4°, 5° e 6°)

Quando a controvérsia não puder ter sido solucionada através da negociação direta ou da intervenção do Grupo Mercado Comum, prevê o Protocolo o procedimento arbitral, que deverá ser provocado por qualquer dos Estados Partes na controvérsia junto à Secretaria Administrativa.[24]

O procedimento arbitral tramitará perante um Tribunal ad hoc composto de três árbitros pertencentes a uma lista[25] registrada na Secretaria Administrativa. A jurisdição deste Tribunal é obrigatória (art. 8° do Protocolo).

Cada Estado Parte na controvérsia designará, no prazo de quinze dias da comunicação da Secretaria Administrativa, um árbitro titular, e um suplente, para compor o Tribunal. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados Partes na controvérsia, será designado, no mesmo prazo de quinze dias, de comum acordo entre eles e presidirá o Tribunal Arbitral (art. 9° do Protocolo). Se não houver acordo entre os Estados Partes acerca do terceiro árbitro, este será escolhido através de sorteio de uma lista de dezesseis árbitros elaborada pelo Grupo Mercado Comum (art. 12 do Protocolo). Os árbitros deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto de controvérsia (art. 13 do Protocolo).

O Tribunal Arbitral fixará em cada caso sua sede em algum dos Estados Partes e adotará suas próprias regras de procedimento, que garantirão o princípio do contraditório (art. 15 do Protocolo).

O Tribunal Arbitral poderá, por solicitação da parte interessada e na medida em que existam presunções fundadas de que a manutenção da situação venha a ocasionar danos graves e irreparáveis a uma das partes, ditar as medidas provisionais que considere apropriadas, segundo as circunstâncias e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir tais danos (art. 18 do Protocolo).

O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia, por escrito, num prazo de sessenta dias, prorrogáveis, no máximo, por mais 30 dias, a partir da designação do seu presidente, tendo em vista as disposições do Tratado de Assunção, os acordos celebrados no âmbito do mesmo, as decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições de direito internacional aplicáveis à matéria (art. 18 do Protocolo).

O laudo arbitral será adotado por maioria, fundamentado e firmado pelo Presidente e pelos demais árbitros, que não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a votação confidencial (art. 20 do Protocolo). Os laudos do Tribunal Arbitral são inapeláveis, obrigatórios para os Estados Partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão relativamente a eles força de coisa julgada. Os laudos deverão ser cumpridos em um prazo de quinze dias, a menos que o Tribunal fixe outro prazo. (art. 21 do Protocolo).

Se o Estado Parte vencido não cumprir a decisão no prazo de trinta dias, o outro Estado Parte na controvérsia poderá adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, visando a obter seu cumprimento (art. 22. 3 do Protocolo).

B) As questões envolvendo particulares

Os particulares, tanto pessoas físicas como jurídicas, poderão efetuar reclamações em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação ao Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho Mercado Comum ou das Resoluções do Grupo Mercado Comum. As reclamações deverão ser formalizadas perante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado onde o particular tenha sua residência habitual ou a sede de seus negócios, devendo apresentar elementos que permitam à referida Seção Nacional observar a veracidade da violação e a existência ou ameaça de um prejuízo (arts. 25 e 26 do Protocolo).

A Seção Nacional do Grupo Mercado Comum que tenha admitido a reclamação poderá, após consulta com o particular interessado, entabular contatos diretos com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte a que se atribui a violação a fim de buscar, mediante consultas, uma solução imediata à questão levantada, ou, se a questão não for resolvida no prazo de quinze dias, encaminhar a reclamação diretamente ao Grupo Mercado Comum (art. 27 do Protocolo).

O Grupo Mercado Comum poderá recusar, de imediato, a reclamação, se considerar que não estão reunidos os requisitos necessários para dar-lhe curso. Se, no entanto, admitir a reclamação, convocará, de imediato, um grupo de especialistas que deverá emitir parecer no prazo improrrogável de trinta dias a partir de sua designação (art. 29 do Protocolo). Este grupo de especialistas será composto de três membros designados, de comum acordo, pelo Grupo Mercado Comum, ou, na falta de acordo, através de votação pelos Estados Partes dentre os integrantes de uma lista de vinte e quatro especialistas (art. 30 do Protocolo).

Se o parecer acolher a reclamação do particular contra um Estado Parte, qualquer outro Estado Parte poderá requerer-lhe a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. Se seu requerimento não foi atendido no prazo de quinze dias, o Estado Parte que o efetuou poderá recorrer diretamente ao procedimento arbitral próprio para as controvérsias entre Estados Partes exposto no item 1 supra.

II - A necessidade de reforma do sistema vigente

O sistema de solução de controvérsias estabelecido no Protocolo de Brasília mostrou-se, por enquanto, suficientemente apto para resolver as disputas entre os Estados Partes, instigando a negociação direta entre as partes em conflito, e, se infrutífera, eficiente procedimento arbitral. Cumpre salientar que “desde a ratificação do Protocolo de Brasília até o fim do ano de 1993” nenhuma controvérsia entre Estados Partes chegou à arbitragem.[26]

No que concerne aos particulares, contudo, o sistema mostra-se demasiadamente frágil, não permitindo qualquer segurança ao cidadão ou à empresa de que os prejuízos sofridos em decorrência da não, ou má, aplicação dos princípios ou normas previstos nas fontes jurídicas do Mercosul serão devidamente reparados. O Protocolo de Brasília estabeleceu um critério exclusivamente político para a solução destas controvérsias, eis que permite que ao Grupo Mercado Comum - órgão sem qualquer independência, já que coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores de cada Estado parte - recusar “sem mais exame” a reclamação, “se concluir que não estão reunidos os requisitos necessários para dar-lhe curso” (art. 29).

O Protocolo também não esclarece quais são “os requisitos necessários para dar curso às reclamações”, deixando ao exclusivo critério político do Grupo Mercado Comum estabelecê-lo, nada impedindo que estes requisitos sejam alterados ao sabor de conveniências circunstanciais, em razão da pessoa ou do Estado Parte.

Veja-se, ainda, que também não se estabeleceu qualquer meio para o particular impugnar o ato do Grupo Mercado Comum que recusar, “sem mais exame”, a reclamação, o que demonstra a precariedade do sistema, pois não garante ao cidadão a efetividade das normas jurídicas do Mercosul.

Se, no entanto, o Grupo Mercado Comum resolver encaminhar a questão à solução, deverá ser referendada por um dos países signatários do Tratado de Assunção (art. 32 do Protocolo de Brasília), ou seja, se o particular não obtiver apoio de um dos países participantes, “a questão estará frustrada e será arquivada”.[27]

Constata-se, portanto, que não existe, atualmente, uma preocupação de garantir ao cidadão, sobretudo trabalhador, uma segurança jurídica a nível do Mercosul, tanto no âmbito da criação de normas que lhe garantam o desenvolvimento econômico com justiça social e melhoria das condições de vida de seus habitantes, quanto na efetividade destas normas.

Não se trata, por óbvio, de criar imediatamente um Tribunal de Justiça do Mercosul, que seria apenas mais uma instância burocrática que pouca ou quase nada teria para julgar, visto que não haveria controvérsia pela absoluta inexistência de um direito comunitário a ser aplicado que gerasse conflitos, mormente no tocante ao Direito do trabalho. Necessário, desse modo, que, antes, sejam criadas normas trabalhistas comunitárias que visem a colocar em prática os princípios mencionados no Tratado de Assunção. O Tribunal de Justiça viria posteriormente, quando fosse necessário, para tornar efetivo o Direito do Trabalho comunitário.

Haverá, sem dúvida, quem critique a existência de um Direito supranacional e de uma autoridade judicial, também supranacional, que, com independência, aplique a norma comunitária, sob o fundamento de que haveria violação à soberania nacional, pois para que efetivamente se verifica a integração jurídica do Mercosul, necessário que a norma comunitária tenha primazia sobre a norma nacional, e que o juiz nacional submeta-se à interpretação do direito comunitário feita pela instância supranacional.

O sistema de solução de controvérsias atualmente existente previsto no Protocolo de Brasília, visto que os Tribunais arbitrais ad hoc, por serem constituídos apenas para o caso específico e provisoriamente, impedem a formação de uma jurisprudência comunitária

O primeiro passo, talvez seja, como preconiza Luiz Olavo Baptista, a criação de uma Corte Permanente de Arbitragem “dando-se a esta poder de responder às consultas formuladas pelo Poder Judiciário de qualquer um dos países sobre a interpretação única que se deva dar aos tratados, a interpretação única que se deva dar como válida para todos os países em relação aos tratados, decisões ou resoluções”[28], em outras palavras, permitindo a construção de uma jurisprudência comunitária.

Importante que esta Corte Permanente de Arbitragem tenha também por atribuição apreciar as reclamações de particulares, tanto pessoas físicas como jurídicas, sob pena de se afastar do processo de integração as respectivas sociedades nacionais, fazendo-se do Mercosul apenas um pacto formal dentre autoridades nacionais, ou seja, um ente sem alma.

Trata-se, na verdade, de uma opção política, ou seja, até onde se pretende a integração dos países do Cone Sul, e qual tipo de integração se almeja. Se o objetivo é de se constituir uma zona de livre comércio, evidentemente toda espécie de divagação acerca de um Direito do trabalho comunitário e de uma instância que aplicaria este Direito é em vão. Se, no entanto, pretende-se a formação de um Mercado Comum, com vistas, no futuro, à constituição de uma União sul americana, nos moldes europeus, necessária a revisão de alguns dogmas tradicionais, como o da soberania.[29] Em um mundo em que a economia é globalizada, a base do Estado não reside na soberania, nem na supremacia da lei nacional, mas no sucesso da constituição de blocos que garantam aos seus membros e cidadãos, desenvolvimento econômico com desenvolvimento social. Para se alcançar este objetivo são necessárias instituições supranacionais fortes e representativas que tenham êxito no estabelecimento de políticas sociais e econômicas voltadas ao desenvolvimento da comunidade no todo.

CONCLUSÃO

Considerando que haja efetivo interesse na formação de uma comunidade entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, e possivelmente ainda Chile e Bolívia[30], que tenha por objetivo, dentre outros, a justiça social e a melhoria das condições de vida de todos os seus habitantes, não se pode deixar de lado a formação de um Direito do Trabalho comunitário, qualquer que seja ele.

Para isso é fundamental que exista um sistema coerente de proteção jurídica relativamente aos litígios de direito comunitário no tocante à sua aplicação[31], ou seja, um órgão que monopolize a solução de controvérsias decorrentes da aplicação deste Direito do Trabalho comunitário, cujas decisões vincularão os juízes nacionais dos referidos Estados Partes, e cujas decisões formarão jurisprudência que norteará as relações profissionais no âmbito da comunidade.

Evidentemente a noção tradicional de soberania deverá ser reformulada, sob pena de não se conseguir alcançar o fim pretendido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. A Comunidade Européia e o Mercosul e suas instituições. Paraná Judiciário, Curitiba, n° 46, p. 11-18, 1994.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 31, n. 124, p. 155-167.

BERTHOU, Katell & MASSELOT, Annick. La CJCE et les couples homosexuels (CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant). Droit Social, Paris, p. 1034, décembre 1998.

FREITAS JÚNIOR, Antônio Rodrigues de. Globalização, Mercosul e Crise do Estado-Nação. LTr: São Paulo, 1997, 88 p.

JAVILLIER, Jean-Claude. & BLANPAIN, Roger.Droit du travail communautaire. 2e éd. L.G.D.J.: Paris, 1995, 447 p.

MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange. A propos du travail de nuit des femmes: nouvelle contribution sur l´application des directives européennes. Droit Social, Paris, n° 4, p. 391-394, avril 1999.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da Corte Comunitária. Genesis - Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, n. 4. P. 97-100, jan./abr. 1997.

* Juiz-Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento de Paranaguá. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pós-graduado pela Universidade de Panthéo-Assas - Paris-II.

[1] - O Protocolo de Ouro Preto estabeleceu, no art. 41, as fontes jurídicas do Mercosul, que são: I - o Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares; II - os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos; III - as Decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção. Estabelece, ainda, este mesmo Protocolo, no art. 42, que as “normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país.”

[2] - O Tratado de Assunção expressamente prevê: “Tendo em conta a evolução dos acontecimentos internacionais, em especial a consolidação de grandes espaços econômicos, e a importância de lograr uma adequada inserção internacional para seus países”.

[3] - O Tratado de Maastricht de dezembro de 1991 constituiu, no plano político, uma União européia, e nas disposições que alteraram o Tratado que instituiu a Comunidade Econômica Européia, substituiu a expressão “Comunidade Econômica Européia” pela expressão “Comunidade Européia”.

[4] - O Conselho das Comunidades européias é a instituição européia mais importante da União européia, visto que é o legislador europeu. É formado por representantes dos Estados membros que defendem os interesses de cada país perante o próprio Conselho. As decisões tomadas pelo Conselho são obrigatórias (JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 19).

[5] - A Comissão das Comunidades européias é composta de 20 membros escolhidos pela competência e independência, sendo que os países menores são representados por um membro e os maiores por dois. Todos os membros são nomeados de comum acordo por todos os Estados membros para um mandato de três anos, renovável. Os membros da Comissão devem exercer suas funções na mais absoluta independência, não lhes sendo permitido solicitar, nem aceitar instruções de qualquer governo ou organismo. A atribuição mais importante da Comissão é sua participação no processo legislativo europeu, visto que dispõe do direito de iniciativa em matéria de legislação européia, e nada pode ser produzido neste domínio, sem o seu crivo. Assim, o Conselho somente, por unanimidade, poderá alterar uma proposição da Comissão (JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p 22).

[6] - JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit. p. 33.

[7] - JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit. p. 34.

[8] - Op. cit., p. 22 e 23.

[9] - JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 23.

[10] - JAVILLIER, Jean-Claude. Op. cit., p. 24.

[11] - MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange. A propos du travail de nuit des femmes: nouvelle contribution sur l´application des directives européennes. Droit Social, Paris, n° 4, p. 391-394, avril 1999.

[12] - Importa frisar que na 77ª sessão da Conferência internacional do trabalho (Genebra, junho de 1990) foram adotados novos textos relativos ao trabalho, sendo uma nova convenção aplicável a todos os empregados, sem distinção de sexo, bem como um protocolo revisando a Convenção n° 89 (JAVILLIER, Jean-Cladue, op. cit., p. 263). O governo francês, posteriormente, acabou por denunciar a Convenção n° 89 da OIT (MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange, op. cit. p. 391-394.

[13] - MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange, op. cit., p. 391-394.

[14] - MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange, op. cit. p. 391-394.

[15] - MASSE-DESSEN, Hélène & MOREAU, Marie-Ange, op. cit. p. 391-394.

[16] - BERTHOU, Katell & MASSELOT, Annick. La CJCE et les couples homosexuels (CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant). Droit social, Paris, p. 1034-1039, décembre 1998.

[17] - BERTHOU, Katell & MASSELOT, Annick, op. cit., p. 1035.

[18] - Reza o art. 5°, parág. 1° da diretiva de 9 de fevereiro de 1976: “A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que concerne às condições de trabalho, compreendida a dispensa sem justa causa, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação fundada no sexo” (BERTHOU, Katell & MASSELOT, Annick, op. cit., p. 1035).

[19] - Em outro caso, no entanto, a Corte recusou-se de adotar um paradigma homem, considerando que apenas as mulheres podem ser discriminadas por gravidez. A Corte estimou que a gravidez é uma especificidade feminina, e que a recusa de conceder o emprego a uma mulher grávida sob este fundamento é uma discriminação direta contra a diretiva 76/207.

[20] - BERTHOU, Katell & MASSELOT, Annick, op. cit., p. 1035.

[21] - JAVILLIER, Jean-Claude. Op. cit. p. 259.

[22] - O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercado Comum e será coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores. O Grupo Mercado Comum terá faculdade de iniciativa, devendo: velar pelo cumprimento do Tratado; tomas as providências necessárias ao cumprimento das decisões adotadas pelo Conselho; propor medidas concretas tendentes à aplicação do Programa de Liberação Comercial, à coordenação de política macroeconômica e à negociação de Acordos frente a terceiros; e fixar programas de trabalho que assegurem avanços para o estabelecimento do Mercado Comum (art. 13 do Tratado de Assunção).

[23] - O Grupo Mercado Comum poderá se servir do assessoramento de especialistas selecionados em uma lista referida pelo Artigo 30 do Protocolo de Brasília.

[24] - Incumbe à Secretaria Administrativa do Grupo Mercado Comum a guarda de documentos e comunicações de atividades do mesmo (art. 15 do Tratado de Assunção).

[25] - Cada Estado Parte designará dez árbitros que integrarão esta lista.

[26] - BAPTISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 31, n. 124, p. 155-167.

[27] - TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da Corte Comunitária. Genesis - Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 2, n. 4, p. 97-100, jan./abr. 1997.

[28] - Op. cit., p. 165.

[29] - Neste sentido, a propósito, é a lição de Luiz Olavo Baptista: “O processo integracionista reside justamente num exercer em comum a soberania, que pode evoluir até a integração das soberanias compartilhadas numa só.”

[30] - Se o real interesse é de apenas criar uma união aduaneira, cuja finalidade seria apenas a fixação de uma zona de livre comércio com políticas comerciais uniformes e pautas aduaneiras comuns, relativamente a terceiros (FREITAS JÚNIOR, Antônio Rodrigues de. Globalização, Mercosul e Crise do Estado-Nação. LTr: São Paulo, 1997, p. 32), a discussão acerca da formação de um Direito do trabalho comunitário é inócua.

[31] - ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. A Comunidade Européia e o Mercosul e suas instituições. Paraná Judiciário, Curitiba, n° 46, p. 11-18, 1994.