MANDADO DE SEGURANÇA NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Edilton Meireles
Juiz do Trabalho
23ª Vara do Trabalho/SSA/Ba
emos@svn.com.br
Introdução
A jurisprudência trabalhista, acompanhando larga doutrina laboral, há longos anos, tem como incabível a impetração de mandado de segurança contra ato praticado pela autoridade pública quando este está no exercício do poder de gestão.
Tal pensamento, no entanto, está hoje superado por firme e reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Procurando contribuir para aperfeiçoamento da jurisprudência laboral é que trazemos nossa contribuição a este estudo.
Do ato de gestão como ato de autoridade
Como dito, a jurisprudência trabalhista, respaldada em farta doutrina, sempre distinguiu os atos de império dos atos de gestão praticados pela administração pública. Os atos de império seriam aqueles exercidos pelo agente público em sua função de preeminência diante dos administrados. Tais atos, assim, por decorrem da autoridade pública, seriam passíveis de mandado de segurança, quando ilegais ou abusivos.
Já o ato de gestão seria aquele em que a administração pública “realiza sem fazer uso de sua supremacia institucional perante os administrados”[1]. Seriam os atos de administração de bens, serviços ou meramente negocial. Aqui a administração pública estaria exercendo, em verdade, um ato de natureza privada nas suas relações mantidas com o particular, daí porque não seria passível de ataque pela via mandamental, pois o ato não partiria do agente público no exercício da autoridade pública.
Nessa trilha, Francisco Antonio de Oliveira é peremptório em afirmar que “não são de direito público os atos emanados de relação empregatícia que se consumam em cunho exclusivamente de direito privado. Também não é autoridade nos moldes em que a lei legítima para figurar no pólo passivo mandamus ente público participante de contrato de trabalho nas vestes de empregador”[2].
Doutrina moderna, no entanto, apesar de reconhecer essa distinção, dela não retira qualquer conseqüência prática. Como ensina José da Silva Pacheco, “essa distinção, embora importante, não tem o dom de ressuscitar a velha teoria sob a dúplice personalidade do Estado, agindo como pessoa de direito público (ato de império), insuscetíveis de reexame ou controle, e como pessoa de direito privado (ato de gestão), muito salientado no direito francês. Nada disso. O Estado, atualmente, atua, sempre como pessoa de direito público (art. 18, CF) e seus atos, todos eles, são passíveis de serem apreciados pelo Poder Judiciário... se forem ilegais ou abusivos e ameaçarem ou prejudicarem direito líquido e certo, nada impede que contra eles se impetre mandado de segurança”[3].
Seguindo essa trilha, o excelso STF, em decisão datada de 1993 (e lá se vão mais de oito anos!), em acórdão elucidativo, decidiu, em mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da República, que, verbis:
“A atividade Estatal é sempre pública, ainda que inserida em relações de Direito Privado e sobre elas irradiando efeitos; sendo, pois, ato de autoridade, o Decreto Presidencial que dispensa servidor público, embora regido pela legislação trabalhista, a sua desconstituição pode ser postulada em Mandado de Segurança. 2. Legitimação passiva do Presidente da República se a questionada dispensa do impetrante foi objeto de decreto, que o arrolou nominalmente entre os dispensados, reduzindo-se o ato subseqüente de rescisão do contrato de trabalho a mera execução material de ordem concreta do Chefe do Governo. 3. Mandado de Segurança contra ato do Presidente da República, embora versando matéria trabalhista. A competência originária para julgar Mandado de Segurança é determinada segundo a hierarquia da autoridade coatora e não, segundo a natureza da relação jurídica alcançada pelo ato coator. A competência do Supremo Tribunal Federal, órgão solitário de cúpula do Poder Judiciário Nacional, não se pode opor a competência especializada, ratione materiae, dos seus diversos ramos (STF – MS 21.109 – DF – T.P. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 19.02.1993).
Em seu voto condutor, o Min. Rel. Sepúlveda Pertence adotou lições de Agustin Gordilho, para quem “a administração é sempre pessoa de direito público, que realiza operações públicas, com fins públicos e dentro dos princípios e das formas de direito público, ainda que revista seus atos com formas que são comuns ao direito privado e use dos meios que este autoriza e para objetos análogos”[4].
As mesmas lições são extraídas do administrativista baiano Lafayette Pondé, para quem “a vontade da Administração é formada sempre mediante um processo de direito público, ainda quando os efeitos do seu ato sejam definidos pelo direito privado. Da mesma forma que a vontade dos indivíduos não se altera, qualquer que seja o regime jurídico regulador dos seus efeitos, também a vontade da Administração é sempre obtida mediante o processo estabelecido na lei de sua organização. Esta lei específica o órgão, o modo de exercício desses poderes, os requisitos e formalidades de sua atuação”.
E, prossegue o prof. baiano: “na atividade da Administração, a norma externa (norma de relação) é que pode ser de direito privado ou de Direito Administrativo. Mas a norma interna, que regula a composição e os poderes dos órgãos administrativos (norma de ação) é sempre, por definição, uma norma de direito público, pois dispõe sobre o funcionamento mesmo do Estado”.
Daí porque – ensina Lafayette Pondé -, “numa hipótese, ou na outra, isto é, seja a relação externa de direito público ou de direito privado, a vontade jurídica é imputada à Administração em termos de direito público. Por isto mesmo, ainda quando submetida ao direito privado, a atividade é uma atividade da Administração, isto é, uma atividade administrativa, submetida, no seu processo de formação do Direito Administrativo”[5].
A partir de tais lições, portanto, é que o STF – como lembrado – asseverou que “sendo, pois, ato de autoridade, o Decreto Presidencial que dispensa servidor público, embora regido pela legislação trabalhista, a sua desconstituição pode ser postulada em Mandado de Segurança”. E como afirmado pelo Min. Carlos Velloso, “o entendimento em sentido contrário seria meramente preconceituoso, data venia”[6]. Preconceituoso para com a Justiça do Trabalho e com o Direito do Trabalho que sempre foram considerados os “patinhos feios” da Justiça e do Direito Nacional. Não convinha, portanto, assegurar à Justiça do Trabalho qualquer competência para rever o ato administrativo em mandado de segurança.
E o entendimento acima mencionado, voltou a ser reafirmado, de forma implícita, pelo Excelso STF, como, por exemplo, no AGRMS 21.200-DF, quando decidiu que “a competência para processar e julgar mandado de segurança impetrado por ex-empregado contra o empregador, muito embora sociedade de economia mista, de estatura federal, em fase de liquidação, é da Justiça do Trabalho, por enquadrar-se no artigo 114 da Constituição Federal” (STF – AGRMS 21.200 – DF – T.P. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 10.09.1993).
No STJ, por sua vez, são encontradas diversas decisões no sentido de que sendo “pleito de natureza trabalhista competente é a justiça laboral. A matéria objeto da demanda é trabalhista, disciplinada por acordo coletivo de trabalho, irrelevantes as questões processuais discutidas nos autos. Competente é a justiça do trabalho de primeiro grau para apreciar o mandado de segurança originalmente proposto (STJ – CC 21937 – DF – 2ª S. – Rel. Min. Bueno de Souza – DJU 14.12.1998 – p. 88).
Nessa esteira, pode ser citado, ainda, o seguinte aresto:
“COMPETÊNCIA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR EMPREGADO DO BANCO DE BRASÍLIA S/A CONTRA ATO DISCIPLINAR IMPOSTO PELA COMISSÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS DO EMPREGADOR – LIDE QUE SE REVELA DE CUNHO TRABALHISTA – PRECEDENTES – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Segundo reiterado entendimento da Seção, se a inicial expõe lide de natureza trabalhista, demarcada pela causa petendi e pelo pedido, competente é a Justiça Laboral para apreciar a espécie. (STJ – Ac. 199800321691 – CC 22257 – DF – 2ª S. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 17.12.1999 – p. 00315).
Assim, não resta dúvida que, mesmo quando esteja atuando no campo do direito do trabalho, em relação de natureza privada, a Administração Pública, em seus atos, age como autoridade pública. Desse modo, sendo ilegal ou abusivo seu ato, ele é passível de ataque pela via mandamental.
Teríamos, assim, como exemplos de atos passíveis de reforma pelo mandado de segurança trabalhista, se ilegais ou abusivos, aqueles pertinentes ao rompimento contratual (exemplo que se extrai da decisão do STF acima citada), reclassificação, concessão de aumento ou extensão de vantagens (Lei n. 4.348/64, art. 5º), transferência, punição, etc.
Da competência
Definido que possível à impetração do mandado de segurança contra ato da autoridade pública ainda que relacionado ao contrato de emprego e sendo envolvido, em regra, pela competência material da Justiça do Trabalho, resta definir os órgãos competentes para apreciar, em primeiro grau, da ação de segurança.
A jurisprudência é farta em entender que a competência, em matéria de mandado de segurança, é definida de acordo com a autoridade apontada como coatora do ato ilegal ou abusivo. Somente em segundo plano é que deve se ater à competência material[7].
Assim, e até por força de mandamento constitucional, compete ao STF apreciar mandado de segurança contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal ainda que de índole trabalhista (art. 102, I, d, in fine, da CF/88).
Já ao STJ, independentemente da matéria discutida, competente apreciar mandado de segurança contra o ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (art. 105, I, b, da CF/88).
De resto, se o ato for praticado por autoridade federal, inexistindo lei dispondo sobre foro especial, a competência para apreciar o mandado de segurança aonde se discute matéria trabalhista será do juiz do trabalho de primeiro grau. Exclui-se dessa regra a competência dos tribunais para apreciar os mandados de segurança contra seus próprios atos ou dos juízes que lhes são vinculados, ainda que na lide se discuta matéria trabalhista (LOMAN, art. 21, II).
Quanto a autoridade estadual for apontada como coatora, sendo a lide de direito trabalhista, à Justiça do Trabalho competente, também, apreciar o mandado de segurança, por força do disposto no art. 114 da CF/88.
O STJ, todavia, já decidiu que se o ato for praticado pelo Governador do Estado compete ao Tribunal de Justiça local apreciar o mandado de segurança respectivo, ainda que se discuta matéria trabalhista. A competência, portanto, dar-se-ia em decorrência da autoridade apontada como coatora. Assim decidiu, por exemplo, no seguinte aresto:
“MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DE GOVERNADOR DE ESTADO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO POR ANISTIA – ADCT, CF/88 E DO ESTADO DO PARANÁ, ARTS. 8º E 39, § 3º, RESPECTIVAMENTE – COMPETÊNCIA – 1. É a categoria da autoridade coatora que define a competência para o julgamento do mandado de segurança, independentemente da eventual índole trabalhista do fundo de direito. 2. Havendo o ato dito coator sido praticado pelo senhor governador do estado, a competência para apreciar o mandado de segurança é do tribunal de justiça do estado. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso provido (STJ – RO-MS 1902 – PR – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 24.05.1999 – p. 180).
Data venia, não comungamos da mesma opinião. Em verdade, a competência dos Tribunais de Justiça para apreciar mandado de segurança contra ato do governador do Estado, em geral, está definida ou nas leis estaduais de organização judiciária ou nas respectivas Constituições Estaduais. A competência dos Tribunais de Justiça encontraria respaldo analógico na própria Constituição Federal ao atribuir ao STF a competência para apreciar o mandado de segurança contra ato imputado ao Chefe do Poder Executivo Federal.
A legislação estadual, todavia, não tem o condão ou a força de afastar a incidência das regras constantes na Carta da República. Assim, data maxima venia, entendemos que, mesmo quando o ato seja praticado pelo Governador do Estado, a competência para apreciar a lide trabalhista, ainda que em mandado de segurança, é da Justiça do Trabalho.
É razoável, no entanto, entender que, nesse caso, ainda que lacunosa a lei (o que induziria a competência do juiz de primeiro grau), compete ao Tribunal Regional do Trabalho conhecer, originariamente, do mandado de segurança contra ato do Governador do Estado. Se nas demais matérias a competência é do Tribunal de Justiça local, considerando a autoridade apontada como coatora, por analogia, ao TRT local competiria apreciar o mandado de segurança em matéria trabalhista.
O mesmo se diga, ainda, em relação aos atos praticados pelos Secretários Estaduais. Como, via de regra, a competência é do Tribunal de Justiça para apreciar mandado de segurança contra seus atos, ao TRT seria assegurada essa mesma competência em matéria trabalhista.
Já em relação às demais autoridades estaduais e às municipais, inexistindo regra especial, a competência é do juiz do trabalho de primeiro grau.
Poder-se-ia objetar essas últimas conclusões com o texto do art. 678, inciso I, alínea b, item 2, que assegura aos TRT’s a competência para apreciar, originariamente, os mandados de segurança. Tal dispositivo legislativo, porém, deve ser interpretado tal como dispõe art. 3°, inciso I, alínea b, da Lei n. 7.701/88 que atribui ao TST a competência para julgar “os mandados de segurança de sua competência originária, na forma da lei”. Ou seja, a competência originária dos TRT’s e do TST, para apreciar do mandado de segurança, somente seria cabível naquelas hipóteses em que a lei, de forma expressa, lhes assegura tais atribuições. Seria, por exemplo, a competência do TST para apreciar mandado de segurança contra seus próprios atos, dos TRT’s para apreciar mandados de segurança contra seus próprios atos e dos juízes de grau inferior que lhes são vinculados ou mesmo na hipótese de ataque ato imputado ao Governador ou aos Secretários de Estado.
A competência da Vara do Trabalho, por sua vez, enquanto regra geral, estaria estabelecida no art. 652, inciso IV, da CLT.
Conclusão
Considerando o fim que nos propomos neste pequeno trabalho, para finalizar, concluímos, resumidamente:
doutrina e jurisprudência moderna não leva em conta a natureza de ato de gestão ou ato de império para definição do cabimento do mandado de segurança;
ainda que no campo do direito privado, quando a Administração Pública pratica um ato este também é regido pelas regras do Direito Administrativo;
“a atividade Estatal é sempre pública, ainda que inserida em relações de Direito Privado e sobre elas irradiando efeitos”;
a competência em matéria de mandado de segurança é definida pela autoridade apontada como coatora;
na falta de regra especial, compete à Justiça do Trabalho de primeiro grau conhecer do mandado de segurança cuja lide seja de natureza trabalhista;
compete ao Tribunal Regional do Trabalho conhecer do mandado de segurança contra ato praticado pelo Governador e Secretários de Estado em lide de índole trabalhista.
[1] Manuel Antonio Teixeira Filho, Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, São Paulo, LTr, 1992, p. 171.
[2] Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 59.
[3] O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 144.
[4] Apud Toshio Mukai, Direito administrativo e empresas do Estado, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 36.
[5] Sobre o campo de aplicação do direito administrativo, in Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Del Rey,1995. p. 80.
[6] Voto proferido no MS 21.109-DF, p. 463 dos autos.
[7] Nesse sentido o STF no MS 21.109-DF já citado acima.
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