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Artigos de Doutrina - Eroulths Cortiano Junior

A propósito no Novo Código Civil Brasileiro(*)

Eroulths Cortiano Junior

1. O direito civil: crise de fontes e crise de valores

Para bem compreender o alcance do Novo Código Civil Brasileiro, recém vigente, é necessário analisar o contexto no qual ele se insere. Este contexto pode ser visualizado através de duas crises: uma relacionada com as fontes do direito, outra com o sentido do direito. A expressão crise é aqui utilizada como significativa de mudança paradigmática, onde o estresse da modificação permite a criação do novo a partir das experiências do antigo. A crise é, então, ideológica, e não significa necessariamente que se chegou ao pior, mas que se chegou ao ponto em que é necessário repensar estruturas e sistemas.

A crise das fontes do direito liga-se a dois fenômenos: o da perda da centralidade dos códigos e o das novas técnicas legislativas. A perda da centralidade dos códigos se deu por conta dos fenômenos da descodificação e da constitucionalização do direito civil. A codificação, enquanto fenômeno histórico, liga-se à idéia de um conjunto de regras organizadas segundo um sistema, caracterizadas pela unidade da matéria que regulam, vigente para toda o espaço geográfico de uma área de unidade política (isto é, para todo o Estado), dirigido a todos aqueles que estão sujeitos à autoridade estatal. Este conjunto de regras revoga todo o direito respectivo precedente e é destinado a durar muito tempo[1][1]. Nesta perspectiva a regulação do direito pelos Códigos estava intimamente ligada a uma idéia de segurança jurídica e de cálculo econômico. Bem por isso, a modernidade e o oitocentos forneceram terreno fértil à febre codificadora[2][2].

O século XX, principalmente por conta do aparecimento de novos atores políticos com suas exigências e demandas, representaria duro golpe no liberalismo extremado. O Estado começa a interferir no domínio econômico, atendendo às reivindicações dos novos sujeitos. A interferência estatal tem como um de seus principais veículos a produção de farta legislação setorial, voltada para o atendimento de demandas específicas e de específicas demandas. O direito - em especial o direito civil - vai ser encontrado em variada legislação extracodificada, ocasionando, em certa medida, uma perda da sistematização encontrada no sistema codificado. A descodificação[3][3], assim, visualiza-se nos chamados micro-sistemas, e o Código deixa de ser a única fonte do direito.

Não bastasse isso a atenuação da fronteira entre os espaços público e privado do existir, com a conseqüente relativização da separação entre direito público e direito privado, vai acarretar a constitucionalização do direito civil[4][4]. A constitucionalização decorre do fato da inserção do direito civil no Estado social[5][5], acarretando a migração dos tradicionais institutos do direito civil (família, propriedade e contrato) para o texto constitucional e a necessidade de se visitar (diga-se: interpretar, aplicar, operacionalizar) o direito civil à luz dos valores constitucionais. Se a descodificação culminou com a perda da sistematização do direito codificado - que tinha no Código seu principal e talvez único instrumento -, a constitucionalização ressistematiza o direito, agora a partir dos valores eleitos no grande pacto comunitário que é a Constituição.

A crise das fontes também tem outro viés: o das novas técnicas legislativas. O racionalismo fizera o legislador (ou seja, o codificador) se sentir onipotente: a superação da mentalidade medieval pela possibilidade da explicação racional do mundo vai permitir que o legislador, através da observação empírica consiga estabelecer os princípios que regem as sociedades. A legislação se produz (e se aplica) através da idéia de subsunção: todos os fatos possíveis estão previstos na lei e ao juiz cabe apenas buscar a regra que se aplica perfeitamente ao caso. Daí o velho axioma: "dá-me os fatos que eu te darei o direito". A segurança da ordem jurídica (e por conseqüência da sociedade) garantia-se pela limitação ao trabalho criativo do juiz.

A falsa segurança da sociedade liberal-burguesa não vai resistir às novas demandas, ao novo papel do Estado e, mesmo, aos avanços tecno-científicos. Quando o direito deixa de apresentar as respostas que se esperava que ele apresentasse, surgem novas técnicas legislativas que espelham uma sociedade em constante mutação. A técnica da subsunção é substituída (ou, ao menos, complementada) pela legislação através de princípios, de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais. Uma linguagem mais aberta na legislação permite que as respostas aos problemas da realidade sejam progressivamente construídas pela jurisprudência[6][6]. Intencionalmente imprecisas, as novas formas de legislar dão uma maior mobilidade ao sistema, permitindo que as soluções aos problemas se aproximem da justiça, da equidade e dos valores constitucionalmente eleitos pela coletividade. O desafio de construir um novo direito se impõe, agora verdadeiramente, ao operador[7][7].

Ao lado dessa crise das fontes do direito, há uma crise relacionada ao sentido do direito. O direito privado clássico e codificado era marcado pelo patrimonialismo e pelo individualismo. O homem enquanto sujeito privado tinha como dimensões do viver o seu projeto parental, a necessidade da apropriação de bens e da circulação de riquezas; ademais, a ideologia do código civil ao tratar da família, da propriedade e do contrato, era marcadamente individualista. A superação dessa ideologia[8][8] se dá a partir do momento em que o mundo deixa de ser um mundo de indivíduos isolados, verdadeiros átomos numa sociedade atomizada, e passa a ser pautado pela solidariedade, e pela idéia de proteção plena à pessoa humana. O direito civil descodificado e constitucionalizado é pautado por outros valores: o ser passa a valer mais que o ter. A dignidade da pessoa humana, fundamento da República, passa a ser o valor fundante de todo o sistema jurídico.

O tempo no qual vem o Novo Código é, então, um tempo de descodificação, de constitucionalização e de repersonalização do direito. Apesar do contexto, e de suas crises, em que tudo apontava para a desnecessidade e a inoportunidade de um novo Código, o fato é que houve a sua aprovação e, desde janeiro de 2002 há uma nova legislação civil brasileira.

Diante disso impõe-se indagar[9][9] de que maneira o novo Código está aparelhado para suportar o contexto no qual se insere, e portanto quais possibilidades se pode dele retirar. Entre insuficiências e deficiências do novo Código[10][10], tem-se aberta a possibilidade de reconstruir um novo Direito Civil, a partir da Constituição e da nova lei[11][11].

2. A manutenção da Parte Geral e o aparecimento do direito de empresa

Para além das alterações pontuais na nova legislação civil, a sua melhor análise passa pelas diretrizes que embalaram o trabalho codificador. Talvez a partir daí, e não da lei propriamente dita, possa se dar a pretendida reconstrução do direito civil brasileiro.

Um dos pontos de partida do novo Código é o da manutenção da sua divisão em Parte Geral e Parte Especial. Enquanto naquela "se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil"[12][12], nesta se disciplinam as obrigações e os contratos, a propriedade, a família, o direito sucessório, a responsabilidade civil e a atividade empresarial. A presença de uma Parte Geral na legislação civil, por muitos criticada[13][13], se presta a uma verdadeira despersonalização do direito, já que envolve a pessoa concreta no manto do sujeito de direito, e sua vontade cotidiana nas teias do abstrato negócio jurídico. Assim a teoria geral do direito civil se mostra neutra, quando deveria ser engajada axiologicamente[14][14].

Além disso, o novo Código pretendeu a unificação do direito das obrigações. Como o Código Comercial já estava, em boa medida superado pela realidade da mercantilização das relações civis[15][15] e pela prática jurisprudencial, optou-se pela construção do direito da empresa no novo Código Civil. Ainda que a dita unificação seja merecedora de elogios, o conteúdo do direito de empresa sofre diversas e bem-postas críticas. Cabe, agora, aperfeiçoar, o que já está feito[16][16].

3. Socialidade, eticidade e operabilidade

O Professor Miguel Reale, presidente da Comissão redatora do Projeto, lembra sempre que os trabalhos da redação do novo Código pautaram-se pelos princípios da socialidade, da eticidade e da operabilidade. O "sentido social"[17][17] do Código seria uma das suas características mais importantes, em contraste com o individualismo que marcou o Código de 1916. A eticidade significou um certo abandono do rigorismo normativo e da plenitude da norma jurídica positiva, e permitiu conferir ao juiz o poder para suprir lacunas da lei e para, o que é mais importante, resolver os litígios de conformidade com valores éticos. Por fim, o princípio da operabilidade levou o legislador a tornar as normas jurídicas de mais fácil manuseio, tornando a norma mais realizável[18][18].

A partir destes princípios, se pretendeu dar uma determinada personalidade ao Novo Código. Esta personalidade, entretanto, somente poderá ser realmente alcançada a partir do trabalho do operador jurídico que leve em conta o necessário diálogo entre a Constituição e a nova lei, já que aquela é o fundamento que vai condicionar a interpretação e aplicação do direito.

Uma das novidades do Novo Código é a previsão dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). A personalidade humana, valor fundamental do ordenamento[19][19], tem agora mais um campo de proteção e tutela. O que chama a atenção, na redação do novo Código, é a preocupação com a evitação de danos à personalidade. De fato, ofensas à personalidade humana não serão jamais suficientemente reparadas, e por isso as tutelas ressarcitórias devem ser acompanhadas de tutela inibitórias. Neste sentido (ainda que não se trate propriamente de novidade no direito brasileiro) bem andou o legislador ao determinar, no art. 12 do Código, que "pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade (...)"[20][20].

O novo Código, atendendo aos reclamos de parte da doutrina, fez diferenciar os negócios jurídicos dos atos jurídicos em sentido estrito (no Código chamados de atos jurídicos lícitos). O fez, entretanto, de forma tímida, simplesmente determinando que se aplicam a estes as disposições relativas aos negócios jurídicos, no que couber (art. 185).

O tratamento do negócio jurídico sofreu variadas alterações, em sua maior parte destinadas a resolver legalmente questões que já eram resolvidas pela doutrina e jurisprudência[21][21]. Destes, chama a atenção a menção expressa à boa-fé objetiva. Ainda que o instituto já estivesse presente, de uma forma ou de outra, no direito brasileiro, agora há expressa referência à boa-fé-conduta, com suas funções interpretativa (art. 113), de limitadora ao exercício de direitos (art. 187) e de otimização do comportamento contratual (422)[22][22].

O sistema das invalidades do Código Civil sofre alterações. O negócio será nulo nas hipóteses do art. 166 (incapacidade absoluta do agente, objeto ilícito, impossível ou indeterminável, motivo ilícito, não obediência à forma legal, objetivo de fraudar lei imperativa e nulidade textual) e do art. 167 (negócio simulado). E são três as hipóteses de anulabilidade: anulabilidades textuais (art. 171, caput), incapacidade relativa do agente (art. 171, I) e vícios dos negócios jurídicos (art. 171, II).

Quanto aos vícios, importa salientar - além da transformação da simulação, que passa a ser causa de nulidade -, a previsão legal do estado de perigo (art. 156) e da lesão (art. 157). As duas figuras, de especial alcance, têm sido objeto de forte construção doutrinária, que será completada pela atuação jurisprudencial.

De especial interesse prático é a nova sistemática da prescrição e da decadência. Atento ao princípio da operabilidade, o codificador resolveu várias questões que envolviam as duas figuras. Com base principal em Agnelo Amorim Filho[23][23], o Código distingue claramente a prescrição da decadência e seus respectivos prazos. A prescrição refere-se ao não exercício de uma pretensão que surgiu em decorrência da violação de um direito; a decadência refere-se a certos direitos que têm um prazo pré-fixado para serem exercidos. A partir dessa distinção, os prazos prescricionais estão arrolados nos arts. 205 e 206, enquanto os prazos decadenciais estão espalhados pelo Código. De notar, por seu interesse prático cotidiano, que há diminuição do prazo prescricional geral (que passa a ser de 10 anos) e do prazo prescricional da pretensão de reparação civil (que passa a ser de 3 anos).

A responsabilidade civil no novo Código mereceria um estudo a parte. A responsabilidade civil subjetiva passa a conviver com a responsabilidade objetiva (art. 927 e seu parágrafo único), que é baseada no risco decorrente da atividade do agente. Além disso, a ilicitude pode decorrer do ato ilícito propriamente dito ou do abuso de direito (arts. 186 e 187). Plenas de conceitos jurídicos indeterminados (risco, fim econômico ou social dos direitos, bons costumes, etc), a boa aplicação das normas relativas à responsabilização civil dependerá de um sensato exercício da judicatura.

O direito contratual e obrigacional ficam agora atraídos e iluminados pela boa-fé objetiva, como já dito. Assim, de opositores, os contratantes passam a ser vistos como colaboradores; e deles se espera respeitem as expectativas criadas no outro contratante, agindo com lisura e correção. O art. 422 do Código determina que os contratantes são obrigados a guardar, tanto na conclusão do contrato como da sua execução, os princípios da probidade e boa-fé. Evidente o descuido do legislador com a chamada responsabilidade pré e pós-contratual. Trata-se de lacuna que será preenchida através do Judiciário, até futura e eventual manifestação do legislador reformista.

Em matéria de propriedade, o legislador trouxe algumas parcas inovações (por exemplo, agora há no texto codificado expressa menção à propriedade fiduciária, ao direito de superfície, aos direitos do promitente-comprador, além do tratamento dispensado ao condomínio em edifícios). O Código pretendeu a funcionalização da propriedade, ao limitar o seu exercício de acordo suas finalidade sociais e econômicas, e de modo a preservar a flora, fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico (art. 1228). Nestes aspectos o legislador deixou a desejar. Deixou a desejar porque o novo Código não foi construído a partir das diretrizes constitucionais em matéria de propriedade urbana e rural, e a função social nele preconizada está muito aquém da normativa constitucional. Deverá ser chamada a aplicação direta da Constituição de forma a garantir o predomínio da propriedade funcionalizada.

Em matéria de família, o legislador merece forte crítica, já que pouco fez. De um lado, limitou-se a trazer para o Código os avanços da Constituição e da jurisprudência; de outro, deixou de avançar onde poderia tê-lo feito. Os avanços que há são, em verdade, reflexos da normativa constitucional e da visão jurisprudencial. Os retrocessos aparecem na manutenção de valores e institutos já superados pela realidade social (para ficar num só exemplo: a manutenção da hipótese de separação judicial fundada na culpa). Aqui, por conta das lacunas e omissões do Código, cabe especialmente o trabalho de reconstrução do direito de família. Nas palavras de Luiz Edson Fachin[24][24]: "Daí por que a dimensão propositiva da reforma não começa necessariamente na codificação, pode até passar por ela se a proposição chamar para si o compromisso com o futuro, e alinhava um programa de repensar os alicerces e os fundamentos da ordenação social, do privado ao público, e do público ao social".

As idéias aqui traçadas não têm, por evidente, a intenção de investigar todo o conteúdo do novo Código, mas tão somente mostrar que, a partir de uma idéia que, a rigor, não deu certo, é possível reconstruir o direito civil brasileiro para o século XXI. As falhas do Código Civil (das quais se pretendeu, aqui, fazer breves anotações pontuais) podem ser superadas a partir do momento em que se enxergue, por trás e por sobre o Código, o jogo das novas fontes de um direito civil constitucionalizado, e das novas técnicas legislativas. O que, no Código, é contrário à Constituição, restará imunizado[25][25]; o que na Constituição é mais avançado e mais social que o Código, será aplicado. O aumentado espaço de atuação do juiz auxilia a tarefa de reconstrução. Os desajustes, assim, podem ser ultrapassados. Diante do contexto que ai está, o operador/construtor do direito tem uma árdua e gratificante missão. Os afazeres se impõem. Mais do que nunca.

(*) Mestre e Doutor pela UFPR. Professor da graduação e da pós-graduação do Curso de Direito da UFPR.

[1][1] A breve conceituação - não imune a críticas - é retirada de Giovanni TARELLO. Cultura jurídica y politica del derecho. México: Fondo de Cultura Econòmica, 1988, p. 39.

[2][2] Assim José Affonso DALLEGRAVE NETO, com grifos do original: "Sem dúvida foi no século XIX a verdadeira vocação para a codificação e sistematização dos sistemas jurídicos. O motivo nos parece óbvio: a forte influência do Liberalismo que desejava o mundo da segurança, traduzido numa seqüência ordenada de normas legais que vinha ao encontro da idéia de perenidade das categorias jurídicas e dos conceitos abstratos que tinham a pretensão de serem permanentes". (O sistema jurídico herdado do positivismo científico e os códigos civis novecentistas. Revista do IAP, n. 26, p. 250).

[3][3] A literatura sobre o tema é ampla, seja na Europa (onde destaca-se a figura de Natalino IRTI, que parece ter cunhado a expressão descodificação), seja no Brasil (com estudos de Orlando GOMES, Gustavo TEPEDINO e Francisco AMARAL, entre outros).

[4][4] Sobre o tema, ver, por todos, o já clássico A caminho de um direito civil constitucional, da Professora carioca Maria Celina Bodin de MORAES (Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21 e ss.).

[5][5] A expressão é tomada de Paulo Luiz Neto LOBO. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, n. 141, jan./mar. 1999, p. 102.

[6][6] Judith MARTINS-COSTA. O direito privado como um "sistema em construção". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. v. 15, 1998, p. 134.

[7][7] Assim, Gustavo TEPEDINO: "Tal é o desafio metodológico imposto ao intérprete (...). Há que se ler atentamente o Código Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir não só às cláusulas gerais, aqui realçadas por sua extraordinária importância no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado coerente com a tábua de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e justiça social" (A parte geral do novo Código Civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. XXXIII).

[8][8] Carmen Lúcia Silveira RAMOS. Algumas reflexões acerca da Constituição como lei fundamental do direito civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 29, 1996, p. 151.

[9][9] Esta indagação fora precedida por outra, acerca da conveniência da legislação. Diante da nova realidade legal, ela descabe aqui, mas vale mencionar que houve vozes, corretas, a chamar para a discussão acerca da oportunidade da codificação. Veja-se, para ficar num só exemplo, Luiz Edson FACHIN, O código da indiferença, Folha de São Paulo, 16.05.1998.

[10][10] A expressão foi utilizada por Antonio Junqueira de AZEVEDO em seu Insuficiência, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, jan./mar., 2000, p. 3 e ss.

[11][11] Diz Gustavo TEPEDINO: "Mesmo os mais inflexíveis críticos do Código de 2002, diante do fato consumado, perceberam que o momento presente é de reconstrução: eis a postura que se espera dos civilistas comprometidos com o direito contemporâneo. Com altivez e postura crítica - e jamais seduzidos por um novo ícone legislativo, tão caro aos bajuladores de plantão - cabe à doutrina delinear, com serenidade, diálogo e reflexão, a dogmática compatível com a nova lei, a despeito de seus inúmeros defeitos, de forma e conteúdo". (Muito pior a emenda que o soneto. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil, v. 10, abr./jun., 2002, p. iii).

[12][12] Miguel REALE. O Projeto do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.

[13][13] Ver, por todos, Luiz Edson FACHIN. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

[14][14] Da neutralidade da "parte geral" dos códigos, já disse Orlando de CARVALHO: "Se (...) é manifesto que a eliminação do tradicional livro Das pessoas, com que abriam os sistemas jurídicos latinos, em favor de uma "parte geral" em que as pessoas se reduzem a um mero "elemento" da relação jurídica civil, concorre para uma reificação ou desumanização do jurídico, cujas seqüelas, como a última história nos mostra, dificilmente tranquilizam qualquer boa consciência". (Para uma teoria da relação jurídica civil. Lisboa: Centelha, 1981, p. 60).

[15][15] Sobre o tema consulte-se o clássico Da comercialização do direito civil no livro Direito Comercial (Estudos) de Hernani ESTRELLA, Rio de Janeiro: José Konfino, 1969.

[16][16] Veja-se, por exemplo, as acertadas ponderações de Alfredo de Assis GONÇALVES NETO ao estudar as sociedades no novo Código, para quem "..., a existência de uma série de normas retrógradas, de outras tantas incongruentes e de recentes propostas de atualização legislativa em matéria societária, mostram a necessidade de ser vetada ou eliminada toda a parte contida no Subtítulo II, do Livro II do Projeto. Tal matéria deveria compor um novo microssistema, a exemplo do que ocorre em outros países que, como visto, optaram pela sua sistematização setorizada em uma lei geral ou em um código de sociedades" (O projeto de Código Civil em si e em matéria societária. Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 73, jul./dez., 2001, p. 20).

[17][17] Miguel REALE. O Projeto do Novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 7.

[18][18] Miguel REALE. O Projeto do Novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 10

[19][19] Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 155.

[20][20] Em várias outras normas se vê a tendência da prevenção de danos, como por exemplo, e para ficar nos direitos da personalidade, nos arts. 20 e 21 do novo Código.

[21][21] Como exemplo, veja-se a questão da reserva mental (art. 110) e do silêncio como manifestação da vontade (art. 111).

[22][22] Sobre a boa-fé objetiva, ver, por todos, Judith MARTINS-COSTA. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

[23][23] Agnelo AMORIM FILHO. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Trabalho originariamente publicado na Revista dos Tribunais, n. 300, p. 7 e ss.

[24][24] O Direito de família Gauche. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 9, jan./mar., 2002, p. 70.

[25][25] Sérgio SELEME. Ainda sobre o "novo" Código Civil, inédito.