- O CARGO DE CONFIANÇA NA JURISPRUDÊNCIA DO TST -
Euclides A. Rocha
Advogado, professor de Dto. do Trabalho (lic.) da PUC/PR.
Sumário:
1. Cargo de confiança. Conceito.
2. O cargo de confiança na CLT.
3. A jurisprudência do TST.
1- Cargo de Confiança - Conceito.
Necessário que se fixe, em primeiro lugar, o que se deve entender como “cargo de confiança”, no âmbito do Direito do Trabalho, o que não é - assinale-se - tarefa isenta de profunda controvérsia e de um razoável grau de subjetivismo. Primeiro, porque não existe para essa aferição um critério preestabelecido, o que impossibilita se faça uma enumeração prévia e exaustiva. Em segundo, porque a nossa legislação não contempla um capítulo ou uma clara definição dos altos-empregados, que exerçam ou se associem aos poderes de direção do empregador.
Sabidamente, o empregador é o organizador da atividade econômica e quem dirige o trabalho alheio dentro da empresa. Mas, tradicionalmente, o poder de comando dentro da empresa não é exercido monocraticamente pelo empregador, tendo este a necessidade de contar com colaboradores que o auxiliam nas tarefas diretivas, especialmente quando se trate de grandes empresas, com vários estabelecimentos, multiplicidade de negócios e elevado número de empregados.
O nosso velho Código Comercial contém algumas disposições específicas sobre os empregados de confiança ou alto-empregados. Assim é que os artigos 74/86 tratam dos “feitores, guarda-livros, caixeiros e outros empregados”, nomeados pelos “patrões ou preponentes” que, embora subordinados, sujeitam-se a uma disciplina diversificada, dada a natureza altamente fiduciária de suas funções.
A estrutura hierarquizada da empresa e a subdivisão do trabalho, especialmente nos modernos e atuais empreendimentos econômicos, reflete-se através de seus órgãos internos e do instituto da representação, que significa fazer as vezes, agir em nome de outrem. Surgem daí os denominados cargos de confiança ou de direção, que se colocam em posição proeminente em relação aos demais empregados.
EVARISTO DE MORAES FILHO assim se pronuncia sobre a figura de que estamos a tratar: “São exercentes de cargos de confiança aqueles que participam dos poderes de gestão ou administração - próprios do titular da empresa. Como que se colocam entre o contrato de trabalho e o mandato, obrigando a própria direção de modo direto, através de atos praticados com representação. Os seus exercentes não possuem outro título legítimo para a sua ocupação além da livre e espontânea escolha do empregador. Realizam atos que deveriam ser praticados pessoalmente pelos titulares do negócio, daí a confiança imediata de que se revestem. Podem ser cargos de direção, de gestão, de gerência, como igualmente de guarda de valores vultosos da empresa”. E, acrescenta quanto ao caráter precário da designação para tais funções: “Permite a lei essa demissibilidade ad nutum devido ao fato de ficar na mão desses ocupantes de cargo de confiança o destino da própria empresa, em sentido jurídico ou material, por ato prévio do empregador” (“Tratado Elementar de Dto. do Trabalho”, 1960, vol. I, págs. 434/435)
De outro lado e no mesmo sentido, é conhecida a fórmula pela qual o notável MÁRIO DE LA CUEVA destaca que, em princípio, serão de confiança aqueles cargos cujo exercício coloque em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade.
DÉLIO MARANHÃO salienta que o exercente de um cargo de confiança “é um empregado como outro qualquer, mas que, dada a natureza da função desempenhada, em que o elemento fiduciário, existente em todo o contrato de trabalho, assume especial relevo, não se beneficia da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados” (“Instituições de Dto. do Trabalho”, 16ª ed., LTr, SP, 1996, pág. 307).
O professor JOSÉ MARTINS CATHARINO, tratando da figura do empregado “representante” do empregador ou colaborador que assume funções diretivas, ensina que: “quando a intensidade da colaboração suplanta inteiramente a subordinação, no plano jurídico, desaparece a relação de emprego. Quando, porém, a subordinação apenas é afetada pela colaboração jurídica, que a reduz com o conseqüente acréscimo de autonomia do trabalho, dá-se uma atenuação da primeira, embora não ao ponto extremo de desqualificar a relação de emprego. Esta é a situação em que se acham os altos-empregados, co-participantes das tarefas empresárias a cargo do empregador, quase empregadores-colaterais os quais, por força das suas funções, são menos empregados, e dos simples-empregados se distinguem até psicologicamente. Irresistivelmente, por naturais inspirações, adquirem certa mentalidade patronal e, pelos salários elevados que percebem, merecem menor proteção, sendo que, sociologicamente, vão incorporar-se à classe média. Em outro sentido: aburguesam-se, tornam-se conservadores e, muitas vezes, se mostram “antiproletários”. Acomodam-se porque estão satisfeitos com o de que já desfrutam” (“Contrato de Emprego”, 2ª ed., RJ, 1965, Ed. Trab., pág. 457).
Assim, poderíamos conceituar “cargo de confiança” como sendo aquele que é exercido pelo empregado, a quem o empregador confere uma especial confiança ou uma maior carga de responsabilidade e de representação, importando para o empregado no exercício de atividade própria daquele, por delegação ou mandato, e cujo exercício poderá influir decisivamente na vida e no desenvolvimento da empresa.
2. O cargo de confiança na CLT.
Se, por um lado, a CLT não contempla um título ou capítulo próprio a respeito dos cargos de confiança, o texto consolidado possui vários preceitos isolados, aplicáveis aos altos-empregados.
Assim, o artigo 62, atual inciso II, estabelece uma exceção quanto à aplicação do Capítulo relativo à duração do trabalho aos gerentes, diretores, chefes de departamentos ou de filiais. Diz o referido preceito: “Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I (.....); II- os gerentes, assim considerados os exercentes de encargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial”. Esta redação - ampliada em seu conteúdo e acrescida de um parágrafo único - decorre da Lei nº 8.966/94. Antes, o gerente era contemplado na alínea “c”, daquele mesmo artigo, que assim o definia: ....“os gerentes, assim considerados os que investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal”.
Vê-se, claramente, que o legislador mais recente vislumbra no cargo de confiança ou de gerência, dois elementos distintos: 1) o exercício pelo empregado de “encargos de gestão”, o que significa gerir ou: gerenciar, administrar, chefiar, dar ordens, cobrar, punir etc.; 2) receber o empregado um salário diferenciado, correspondente - pelo menos - a um acréscimo de 40% a título de gratificação de função, se houver, ou a percepção de salário pelo cargo de confiança superior em 40% ao salário do cargo efetivo.
A outra mudança mais expressiva, quando se faz o cotejo da antiga redação do art. 62, letra “c” com o atual inciso II, decorre da circunstância de ter sido suprimida pela lei de 1994 a exigência de encontrar-se o empregado “investido de mandato, em forma legal”. Com isso, certamente, quis o legislador superar a discussão, comum até então, no sentido de que o mandato, na forma legal, seria necessariamente, o mandato escrito ou expresso, quando o art. 1.290 do Cód. Civil dispõe que “o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito”.
Relativamente aos bancários, no artigo 224 - que trata, também, da duração da jornada - nossa legislação possui dispositivo assim redigido, no § 2º: “as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo”.
Este preceito, com toda certeza, é o que tem proporcionado a discussão mais acesa e freqüente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência e, também com certeza, provocado o maior número de pronunciamentos da jurisprudência especializada, não apenas por sua massiva utilização por parte dos empregadores bancários, como pelo abuso e distorções muitas vezes constatadas em sua utilização, em face da referida categoria. Quando tratarmos, mais a frente, da jurisprudência específica, do TST, teremos oportunidade de melhor examinar a questão.
Regra pertinente à contagem do tempo de serviço, do empregado chamado a ocupar, em comissão e interinamente cargo de outro, encontra-se presente no art. 450 da CLT, com o qual se correlaciona a regra do art. 499, que a seguir veremos.
Tem extrema relevância no âmbito do Direito do Trabalho o instituto da “reversão”, isto é, a possibilidade de retorno do empregado exercente de cargo de confiança à sua função anterior.
O princípio cardeal inscrito no artigo 468 da CLT é o da inalterabilidade unilateral das condições laborais: qualquer alteração só é lícita por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que dela não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade de qualquer cláusula que infrinja essa garantia.
O parágrafo único do mesmo art. 468, contudo, reza que: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.
Esvaziado o instituto da estabilidade, não se pode deixar de considerar, porém, mesmo no regime imperante (da instabilidade, proporcionada pelo regime do FGTS), que o empregado exercente de uma função ou cargo de confiança, o faz, sempre, em caráter precário, isto é, não há como assegurar-lhe a permanência na função contra a vontade do empregador. A confiança é um elemento subjetivo e ao empregador é dispensável qualquer justificativa para o afastamento do empregado do cargo de confiança. Coloca-se, pois, como algo dependente do nuto ou da vontade unilateral do empregador, sem que possa o empregado contra ela se opôr.
Todavia, tem ensejado ampla discussão a questão remuneratória, isto é, a possibilidade do empregador reduzir os ganhos do empregado descomissionado, após fazê-lo retornar à função efetiva. Freqüentemente, na prática, constata-se que o empregado, durante vários anos, esteve posicionado numa função relevante dentro da estrutura da empresa, percebendo salário diferenciado por força da função exercida. Hoje, como vemos do art. 62, parágrafo único, da CLT, o empregado de confiança deve perceber pelo menos 40% acima do salário do cargo efetivo e, para os bancários, um acréscimo de no mínimo um terço (1/3) do salário do cargo efetivo (art. 224, § 2º).
A reversão ao cargo efetivo, não há a menor dúvida, encontra pleno amparo no preceito já indicado (art. 468, § único), ante a premissa de que o empregado não tem direito à permanência no cargo de confiança contra a vontade do empregador. O aspecto remuneratório, entretanto, tem merecido análise no sentido de que, após o exercício da função comissionada ou de confiança por vários anos, não mais poderá o empregador reduzir os ganhos totais do trabalhador.
O Tribunal Superior do Trabalho, em setembro de 1985, chegou a aprovar um Enunciado a respeito: Enunc. 209 - “Cargo em Comissão - Reversão - A reversão do empregado ao cargo efetivo implica na perda das vantagens salariais inerentes ao cargo em comissão, salvo se nele houver permanecido dez ou mais anos ininterruptos”. Logo em seguida, no entanto, o próprio TST, pela Resolução Adm. 81/85, de 03.12.85, cancelou o referido verbete de sua jurisprudência sumulada.
A discussão jurídica do tema, entretanto, teve continuidade, sendo inúmeros os feitos em que ex-exercentes de funções de confiança pleiteiam a incorporação da vantagem pecuniária, após a reversão ao cargo efetivo. A jurisprudência que se vem firmando majoritariamente, no próprio TST, embora ainda sujeita a posicionamentos discrepantes, é no sentido daquele enunciado revogado: se o empregado permanece por dez anos ou mais no cargo de confiança, não poderá sofrer decréscimo remuneratório, admitindo-se a supressão quando a permanência se verifique por prazo inferior. Essa orientação, também adotada em muitas decisões regionais, prende-se à idéia de que não é razoável que o empregado tenha suas possibilidades financeiras abruptamente reduzidas, quando por largo período viveu - pessoal e familiarmente - com uma remuneração maior, capaz, inclusive, de modificar-lhe os hábitos e o padrão de vida. A permanência da gratificação, comissão de cargo ou salário mais elevado pelo exercício da função de confiança, ante sua habitualidade, teria o condão de contratualizá-la, impedindo possa o empregador suprimi-la quando da reversão ao cargo efetivo.
Dentre muitos, ilustra-se a matéria com os julgados seguintes:
1) “Função de confiança - Supressão - Período inferior a 10 anos - Não faz jus o empregado à manutenção do pagamento de cargo de confiança se este lhe foi suprimido antes de completar dez anos de efetivo exercício, conforme a jurisprudência desta Corte” (TST-E-RR- 124.259/94.7 (Ac. SBDI-1 n. 5350/97) - 3ª Reg. - Rel. Min. Cnéa Moreira, DJU 12.12.97, pág. 65.865);
2) “Reversão ao cargo efetivo - Possibilidade. Perda de cargo de confiança e das vantagens percebidas em decorrência do exercício do mesmo. Empregado que exerceu o cargo de confiança por mais de 4 anos. O art. 468 celetário permite a reversão ao cargo efetivo com perda das vantagens decorrentes do exercício do cargo de confiança” (TST-E-RR- 5.342/90.4 (Ac. SDI 119/94) - 4ª Reg. - Rel. Min. Afonso Celso, DJU 08.04.94, pág. 7348);
3) “Cargo em comissão - Retorno ao cargo efetivo - Gratificação de função - Incorporação. 1. O empregado que permanecer no exercício de cargo em comissão por dez anos ininterruptos tem a gratificação incorporada a seu salário, não perdendo a vantagem caso ocorra a reversão ao cargo efetivo. Assim o é, considerando a contratualização da gratificação, pela habitualidade do seu pagamento, e o princípio da estabilidade econômica do trabalhador” (TST-E-RR- 75.228/93 (Ac. SDI 4.016/95) - 3ª Reg. - Rel. Min. Francisco Fausto, DJU 23.02.96, pág. 3719).
Interessante a construção jurisprudencial que restou adotada em outro julgado, também da SDI/TST, em que foi invocada analogicamente regra que era aplicável aos servidores públicos federais. Assim está redigida a ementa:
“Estabilidade econômica - Gratificação de função ou cargo em comissão - Reversão ao cargo efetivo. 1. Cabe a aplicação analógica da Lei n. 6.732/79 ao direito do trabalho, em face da lacuna da CLT sobre a estabilidade econômica do empregado que retorna ao cargo efetivo, para amparar a pretensão da integração da gratificação de função ao salário do obreiro. Nos termos do referido diploma legal, a incorporação é feita na base de quintos, a partir do sexto ano, até a incorporação total da vantagem salarial, quando completos dez anos de exercício do cargo comissionado. 2. Revista não provida” (TST-E-RR-15.050/90.5 (Ac. SDI 3.505/93) - 9ª Reg. - Rel. Min. Francisco Fausto - DJU 04.04.94, pág. 7352).
No artigo 469 da CLT, relativo à alteração do local da prestação de serviços, onde é reafirmado o princípio geral da inalterabilidade unilateral das condições contratuais, outra regra exceptiva é prevista em relação aos exercentes de cargos de confiança, no § 1º: “Não estão compreendidos na proibição desde artigo os empregados que exerçam cargos de confiança ...”, o que está a significar que, em relação aos empregados de confiança pode o empregador determinar a mudança do local de trabalho, sem que a ela possa se opôr o empregado. Como diz o Prof. Russomano: “o empregado de confiança pode, algumas vezes, ser o representante do empregador, razão pela qual deve estar presente nos lugares a que o chamar o interesse do mesmo” (“Comentários à CLT”, Konfino, 8ª ed., pág. 677).
Finalmente, o artigo 499 da CLT, embora trate da “Estabilidade” decenal, instituto hoje superado pela legislação pertinente ao FGTS, tem relevância no aspecto da contagem do tempo de serviço em que o empregado permanece no exercício de cargo de confiança.
Dispõe, com efeito, o art. 499, no “caput”: “Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais”. Parágrafo 1º: “Ao empregado garantido pela estabilidade, que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado”.
Os preceitos acima mostram que o empregado de confiança ocupa, de fato, uma posição sui generis no quadro dos princípios gerais e da própria legislação obreira. Na época em que o nosso direito agasalhava a estabilidade decenal (arts. 492/500, da CLT), o exercente de cargo de confiança não adquiria a estabilidade, mas o tempo de exercício da função era computável, como tempo de serviço, para todos os efeitos legais.
Escrevia, há vários lustros o Prof. Mozart Victor Russomano, em comentário ao referido artigo, que “o ocupante do cargo de confiança não obtém, nunca, estabilidade na função, porque, sempre, depende da confiança que o empregador nele deposite, a qual pode desaparecer por pequenos fatos imponderáveis e quase imperceptíveis, aos olhos de terceiros. Mas, o cargo de confiança, diz a lei, será o de diretoria, de gerência e outros - quer dizer, outros análogos, para o desempenho dos quais seja, na verdade, indispensável, de parte do empregador, confiança ampla no empregado, confiança excepcional, não a confiança comum que deve existir entre todos os trabalhadores e todas as empresas. (...) O prazo em que o empregado está no exercício do cargo de confiança, todavia, integra seu tempo de serviço efetivo, em função do qual variam suas prerrogativas” (“Coment. à CLT.”, ob. cit. pág. 824).
Com a eliminação da estabilidade decenal em razão da adoção generalizada do regime do FGTS, não há distinção qualquer entre o exercente de cargo de confiança e os demais empregados: todos estão sujeitos ao referido regime e as indenizações, quando devidas, serão as mesmas.
3. A jurisprudência do TST.
Uma observação inicial se impõe: a jurisprudência uniforme do TST, a respeito de cargos de confiança, concentra-se - quase que exclusivamente - na categoria bancária. Por que?
De fato, até pode ser surpreendente que os pronunciamentos mais freqüentes dos Tribunais e a jurisprudência uniformizada do TST recaia sobre os bancários designados para o exercício de funções de confiança ou comissionadas, quando, seguramente, existe maior número de gerentes, diretores, encarregados e chefes nas outras atividades econômicas: agricultura, indústria, comércio e serviços não-bancários. Procuraremos, linhas a frente, examinar as razões que levaram a esta verdadeira proliferação de enunciados pertinentes aos bancários e poucos - ou quase nenhum - que se apliquem à generalidade dos exercentes de cargos de confiança.
Vejamos o rol dos enunciados que se relacionam ao tema em exame, “cargo de confiança”:
Enunc. 66 (1977) - “Tempo de Serviço (Ferroviários). Os quinqüênios devidos ao pessoal da Rede Ferroviária Federal S.A. serão calculados sobre o salário do cargo efetivo, ainda que o trabalhador exerça cargo ou função em comissão”;
Enunc. 102 (1980) - “Bancário. Caixa. Cargo de Confiança. O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Percebendo gratificação igual ou superior a um terço de salário do posto efetivo, esta remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta”;
Enunc. 109 (1980) - “Gratificação de Função. O bancário não enquadrado no § 2º do artigo 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”;
Enunc. 166 (1982) - “Bancário. Cargo de Confiança. Jornada de Trabalho. O bancário, exercente de função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e que recebe gratificação não inferior a um terço do seu salário, já tem remunerada as duas horas extraordinárias que excederem de seis”;
Enunc. 204 (1985) - “Bancário. Cargo de Confiança. Caracterização. As circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são previstas no art. 224, § 2º da CLT, não exigindo amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, de que cogita o art. 62, alínea “c”, consolidado”;
Enunc. 232 (1985) - “Bancário. Cargo de Confiança. Jornada. Horas Extras. O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho cumpre jornada de oito horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava”.;
Enunc. 233 (1985) - “Bancário. Chefe. O bancário no exercício da função de chefia, que recebe gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, está inserido na exceção do § 2º do art. 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazendo jus ao pagamento das sétimas e oitava horas como extras”;
Enunc. 234 (1985) - “Bancário. Subchefe. O bancário no exercício da função de subchefia, que recebe gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, está inserido na exceção do § 2º do art. 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazendo jus ao pagamento das sétimas e oitava horas como extras”;
Enunc. 237 (1985) - “Bancário. Tesoureiro. O bancário no exercício da função de tesoureiro, que recebe gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, está inserido na exceção do § 2º do art. 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazendo jus ao pagamento das sétimas e oitava horas como extras”;
Enunc. 238 (1985) - “Bancário. Subgerente. O bancário no exercício da função de subgerente, que recebe gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, está inserido na exceção do § 2º do art. 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazendo jus ao pagamento das sétimas e oitava horas como extras”;
Enunc. 240 (1985) - “Bancário. Gratificação de Função e Adicional por Tempo de Serviço. O adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”;
Enunc. 269 (1988) - “Diretor Eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”;
Enunc. 287 (1988) - “Jornada de Trabalho. Gerente Bancário. O gerente bancário, enquadrado na previsão do § 2º, do artigo 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não tendo jus às horas suplementares, excedentes da oitava, quando investido de mandato, em forma legal, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados”.
Percebe-se, assim, que com exceção do primeiro (nº 66, relativo aos ferroviários) e do penúltimo (nº 269, referente ao empregado eleito diretor), todos os demais enunciados dizem respeito aos bancários. Uma análise crítica desses múltiplos enunciados voltados à atividade bancária, justifica as seguintes observações:
a) os preceitos contemplados no “caput” e no parágrafo 2º do artigo 224/CLT propiciaram, por parte dos bancos/empregadores, autêntica “festa do comissionamento”, isto é: a maioria das funções bancárias passaram a ser qualificadas de “comissionadas”, quase sempre pelo simples fracionamento do salário contratual, como forma de submissão de todos à jornada de oito horas diárias e, conseqüentemente, não pagamento de duas horas de trabalho diário (sétima e oitava). Era (e é, em muitos casos, ainda hoje) facilmente constatável que, na maioria das agências, só trabalhavam “chefes” e “comissionados”, sobrando como subalternos ou não-comissionados, muitas vezes, apenas o contínuo, o vigia e o encarregado(a) da limpeza .....;
b) na década de 80 iniciou-se o processo de automação dos estabelecimentos bancários, com a conseqüente redução dos integrantes da categoria. O enxugamento dos quadros de pessoal dos bancos levou a verdadeira enxurrada de ações trabalhistas em todo o país; daí, a predominância nas pautas das Juntas e dos Tribunais de processos de interesse dos bancos e dos - agora - ex-bancários;
c) o TST, a quem legalmente incumbe uniformizar a jurisprudência trabalhista e dar a palavra final na interpretação do direito federal e constitucional do trabalho, levado, talvez, pela pletora de feitos envolvendo bancos e bancários, excedeu-se, acabando por produzir “súmulas” contraditórias e sobrepostas. Basta ver que o conteúdo dos Enunciados n. 232, 233, 234, 237 e 238 (cinco, no total), poderia ficar restrito ao primeiro (232), que diz a mesma coisa, genericamente. O parágrafo 2º do artigo 224 tem redação e caráter meramente exemplificativo. Nele se incluem os bancários exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança. Portanto, é supérflua e desnecessária a indicação sumular de algumas funções bancárias. O que de fato interessa para a definição e enquadramento do bancário comissionado (qualquer que seja o título ou o nome dado à função), é o preenchimento pelo empregado daquelas condições ditadas pela lei: exercício de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes. Por outro lado, o Enunciado 166 ficou contraditório quando diz que o bancário comissionado “já tem remuneradas (com a gratificação) as duas horas extraordinárias que excederem de seis”. Ora, se a jornada normal, ordinária, do bancário exercente de função de confiança é de oito (8) horas, claro que as sétimas e oitavas horas de cada jornada jamais poderiam ser nominadas de “extraordinárias”;
d) de outra parte - e com a devida vênia - é criticável a freqüência com que o C. TST se debruça sobre a qualificação e o enquadramento dos bancários na exceção do parágrafo 2º do art. 224: a avaliação factual das condições de trabalho, dos poderes de gestão e fiscalização exercitados pelos bancários designados de “comissionados” deveria ficar restrita à atuação das Juntas e Tribunais Regionais (duplo grau de jurisdição, ou instâncias ordinárias), a quem cabe, com exclusividade, a valoração do quadro fático delineado em cada processo. O TST, terceira instância e com competência extraordinária, não poderia revolver os fatos (Enunciado 126);
e) o Enunciado n. 287/TST, que trata especificamente do “gerente/bancário”, não está imune a severas críticas, porquanto mescla institutos e capítulos distintos da CLT e tem servido, após sua aprovação, para uma discussão interminável sobre o direito ou não à percepção de horas extras pelo gerente. Na verdade, a intenção do C. TST foi a de distinguir entre duas espécies de gerente bancário: a) o gerente-geral, ou seja, aquele que, portador do mandato “em forma legal”, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados (raciocinando, evidentemente, com as condições do art. 62, II, da CLT; b) o gerente limitado, com atribuições parciais de gerência, como os gerentes-de-conta, os que possuem alçada e autonomia restrita, diretamente subordinados à chefia do gerente-geral ou sob supervisão imediata de diretores, supervisores etc. Andou mal, a nosso ver, a Corte Superior Trabalhista ao propor e incentivar tal dicotomia, porquanto: 1. a regra do artigo 62 não é aplicável aos bancários, por força de expressa disposição contida no art. 57 da CLT: “Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III”;
2. ora, o Capítulo I, do Título III, da CLT, trata exatamente da atividade bancária (Seção I - arts. 224/226) e, no parágrafo 2º do art. 224 cuida, especificamente, dos bancários exercentes de funções de confiança, dentre os quais os diretores, gerentes e outros. Como vimos, anteriormente, todos os exercentes de cargos de confiança, bancários ou não, são investidos de mandato em forma legal (expresso ou tácito), sem o que ser-lhes-ia impossível representar e comprometer os interesses do empregador. Ínsito aos cargos de confiança é o exercício de encargos de gestão e a percepção de salário diferenciado também é um requisito genérico, que alcança a todos e não unicamente o gerente-geral. Assim, não haveria como distingüir e tratar diferentemente as funções de gerência, com a bizarra classificação de seus exercentes em “gerentes-gerais” e “gerentes-menores”, “gerentões” ou “gerentinhos” ou coisa do gênero. A orientação contida no Enunciado n. 232 deveria, assim, ser aplicável a todos os exercentes de funções de gerência, diretoria e outros, sem a bipartição proporcionada pela posterior orientação lançada no Enun. 287.
Uma palavra final, a respeito da orientação consagrada no Enunciado n. 269, que considera “suspenso” o contrato de trabalho do empregado eleito para o cargo de diretor, salvo se permanecer a subordinação inerente ao contrato de trabalho. Tal diretriz, em princípio, está em atrito com o que prescreve o art. 499 (caput) da CLT, que manda computar o período de exercício de cargo de diretoria ao tempo de serviço, para todos os efeitos legais.
Além disso, o empregado que não é sócio ou possui quantia insignificante de cotas, na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ou aquele que não sendo portador de ações, e mesmo que o seja, não detém participação majoritária ou significativa, nas sociedades anônimas, não perde essa condição pelo fato de ser indicado ou eleito diretor.
Hoje, nas modernas sociedades por ações e nas de capital aberto ou autorizado (Lei n. 6.404/76), os cargos de direção são exercidos por executivos, técnicos qualificados e que, mesmo que possuam ações da empresa, são típicos empregados. Estão sujeitos ao controle e prestação de contas de suas funções a grupos controladores, acionistas majoritários, “holdings” que se posicionam no topo hierárquico dessas empresas. Portanto, são típicos diretores-empregados, subordinados ao controle dos acionistas majoritários e dos conselhos administrativos que, em última análise, decidem, inclusive, sobre a permanência ou não dos referidos dirigentes em seus cargos.
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