AUTONOMIA PRIVADA: A TENTATIVA DE REAPROXIMAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO AO DIREITO CIVIL
Arion Mazurkevic
SUMÁRIO: 1. Introdução; 1.1. justificativa; 1.2. delimitação da abordagem - 2. Direito do Civil: a origem do direito do trabalho - 3. Autonomia privada: relatividade do conceito - 4. Conclusão: direito civil constitucionalizado: fórmula para um novo direito do trabalho
1. INTRODUÇÃO
1.1. Justificativa.
O projeto de pesquisa que nos propusemos a desenvolver neste Programa de Pós-gradução está relacionado com a eficácia e os limites da autonomia coletiva no Brasil. Objetiva identificar os limites para a negociação coletiva no ordenamento legal em vigor, bem como a sua eficácia, assim entendida a vinculação jurídica dos destinatários da norma e dos instrumentos normativos da categoria no âmbito do atual Direito do Trabalho brasileiro.
A amplitude da negociação coletiva e sua eficácia nas relações individuais de trabalho representa hoje, no nosso entender, a grande questão do Direito do Trabalho brasileiro.
Desde a promulgação da atual Constituição Federal se verifica a tendência de ampliação do âmbito da autonomia coletiva negocial. A própria Constituição Federal delegou à negociação coletiva a atribuição de dar conteúdo a vários preceitos (art. 7º, incisos VI – “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” -, XIII – “...compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” -, XIV – “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”), no que foi seguida pela legislação ordinária. Por exemplo, a instituição do trabalho em tempo parcial para empregados contratados (art. 58-A, § 2º, acrescido pela Medida Provisória nº 2.076), do banco de horas (art. 59, § 2º, da CLT, introduzido pela Medida Provisória nº 2.076), do contrato por prazo determinado sem vinculação às hipóteses do art. 443, § 2º, da CLT (Lei nº 9.601/98).
Atualmente se encontra tramitando no Congresso Nacional projeto de lei (nº 5.483/2001), de iniciativa do Poder Executivo, que, alterando o art. 618 da CLT, pretende promover a chamada “desregulamentação” do Direito do Trabalho através da negociação coletiva[1][1], sob argumento de que tal possibilidade jurídica acarretaria o fortalecimento da própria estrutura sindical.
A jurisprudência, por sua vez, mostra-se oscilante sobre o tema. O Tribunal Superior do Trabalho revela tendência de dar ampla eficácia à negociação coletiva, como se identifica nas decisões acerca da regulação do chamado tempo in itinere através de convenção coletiva[2][2], na mera ampliação da jornada constitucional no trabalho em turnos ininterruptos de revezamento[3][3] ou no estabelecimento de condicionante à responsabilidade objetiva do empregador na estabilidade da gestante[4][4].
Particularmente quanto a este último exemplo, o Supremo Tribunal Federal deu outros contornos à negociação coletiva na decisão paradigmática que se reproduz:
“Considerando que os acordos e convenções coletivas de trabalho não podem restringir direitos irrenunciáveis dos trabalhadores, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do TST que afastava o direito de empregada gestante à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”), em razão da existência, na espécie, de cláusula de acordo coletivo que condicionara o mencionado direito à necessidade de prévia comunicação da gravidez ao empregador” (RE 234.186-SP – Relator Min. Sepúlveda Pertence 05.06.2001)
Entendemos que estas questões estão diretamente relacionadas com o papel desempenhado como atores sociais pelas entidades sindicais, não só nas relações individuais do trabalho, mas especialmente no espaço coletivo desenhado em um necessário Estado Democrático de Direito.
Portanto, o equacionamento desta problemática, além de passar pela análise da ordem constitucional e ser enfrentada segundo a hermenêutica constitucional, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e a real dimensão das normas constitucionais específicas sobre o tema, pressupõe a identificação dos contornos atuais da autonomia coletiva.
Este ensaio visa dar os primeiros passos na investigação da autonomia coletiva na esfera trabalhista, a partir de uma aproximação com a autonomia privada[5][5] no âmbito do direito civil, com a qual guarda estreita relação e com sua evolução tem muito a aprender.
1.2. delimitação da abordagem.
O Direito do Trabalho atualmente vem sofrendo severas críticas de diversos setores da sociedade (políticos, empresários, meios de comunicação, jornalistas, juristas), sendo quase sempre responsabilizado pela falta de competitividade dos produtos brasileiros no próprio país e no exterior e pelo crescente índice de desemprego, porque onera o empresariado nacional, não é compatível com o atual estágio econômico, impede o desenvolvimento, trata o empregado como incapaz, obstando a liberdade de negociação, anula o papel dos sindicatos, etc.
As limitações à autonomia privada, que se expressam no princípio da proteção e na natureza cogente das normas, revelada especialmente pelo art. 444 da CLT[6][6], são o ponto central destas críticas, como se verifica, por exemplo, do artigo assinado por Gustavo FRANCO[7][7], intitulado “um novo contrato social”, recentemente publicado pela revista “Veja”[8][8]. No artigo o economista, partindo do pressuposto que “a CLT se tornou uma das mais conflagradas fronteiras de modernização de nossa economia”, propõe uma fórmula nova: “um estatuto de índole civil que possa reger relações de trabalho para quem não queira a proteção do Estado, mantida a CLT para os que precisam ou desejam essa proteção”, porque “o trabalhador brasileiro não merece nem quer mais ser tratado como incapaz”, para concluir que assim “trabalho e capital teriam, portanto, um incentivo para adotar o contrato civil para livrar-se não apenas da CLT, mas também de encargos que oneram o emprego e provocam informalidade e desemprego”.
Portanto, cumpre investigar se as limitações da autonomia privada no âmbito do Direito do Trabalho efetivamente deixaram de se justificar, se carecem de um redimensionamento e se, especialmente, podem ser reduzidas ou eliminadas no âmbito nas relações coletivas de trabalho.
Não se pretende, através deste estudo, dar respostas acabadas a estas indagações, mas sim, a partir da proposta de solução sugerida na crítica acima reproduzida, verificar a possibilidade de encontrar no Direito Civil e especialmente na evolução do conceito de autonomia privada, um parâmetro para o seu equacionamento.
2. DIREITO CIVIL: A ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO
A contratação do trabalho humano subordinado era originariamente regulada pelo Direito Civil. Portanto, submetia-se ao denominado “tripé principiológico de sustentação do contrato moderno”[9][9], que compreende a liberdade de contratar, o caráter obrigatório do contratado (pacta sunt servanda) e a produção de efeitos restrita aos contratantes (relatividade dos efeitos do contrato), inspirados nos dogmas fundadores do Estado liberal (individualismo, liberdade e igualdade formal). As relações jurídicas, inclusive trabalhistas, eram reguladas pela livre negociação, pressupondo o ordenamento jurídico a igualdade dos protagonistas. As legislações proibiam os agrupamentos ou corporações, tipificando como ilícito penal manifestações reivindicatórias de caráter coletivo de trabalhadores, como era exemplo o Código Penal Francês de 1810, que considerava crime “qualquer coalizão, por parte dos operários, direcionada para conseguir a cessação simultânea do trabalho”.
Logo, em sua origem, a relação de emprego estava jungida à autonomia da vontade na sua expressão mais ampla.
Foram justamente os efeitos do exercício da autonomia da vontade que fizeram germinar a nova fórmula de regulação das relações de trabalho.
Assim foi que a partir de meados do Século XVIII, com a Revolução Industrial, onde inventos (mormente da máquina à vapor) propiciaram o aperfeiçoamento das técnicas produtivas e a substituição do trabalho manual pelo mecânico, a sociedade passou por profundas modificações, principalmente no que diz respeito ao trabalho humano, surgindo o ambiente propício para o questionamento dos princípios do liberalismo.
Entre as modificações sociais trazidas pela Revolução Industrial podem ser destacadas a deterioração das condições de trabalho provocada pelos processos produtivos adotados, a maior exploração da mão-de-obra, o crescimento do poder econômico do empresariado, redução do valor do salário em face da queda do valor dos produtos provocada pela produção em série e a concentração de trabalhadores em centros industriais.
A opressão pela qual passava a classe operária, decorrente da intensificação da exploração do trabalho humano e o aumento da pobreza, fez germinar, beneficiados pela concentração de trabalhadores, os movimentos coletivos de resistência.
Como conseqüência, surgiu a preocupação pelo que se chamou de “questão social”, definida por Rafael CALDERA como o “próprio problema da humanidade sob o aspecto econômico; é a decomposição social saturada do sabor amargo da angústia econômica; da miséria que destrói os corpos e prepara o terreno para a dissolução das almas” [10][10].
Este período, denominado por Octavio Bueno MAGANO de “fase de contestação do liberalismo”[11][11], estendeu-se de 1848, com a revolução popular ocorrida em França, a 1914, início da primeira grande guerra. Além da revolução popular e outros eventos, marcou este período a publicação do Manifesto Comunista de MARX e ENGELS.
Os movimentos que ocorreram nesta fase fizeram ver às classes política e econômica dominantes que a manutenção dos postulados do liberalismo estava colocando em risco o capitalismo, dependendo a sua preservação do atendimento das reivindicações operárias. Assim surgiu o intervencionismo estatal e o crescente reconhecimento dos grupos de trabalhadores, que inicialmente passaram a ser legalizados e posteriormente protegidos. Eis a origem do Direito do Trabalho e do Direito Sindical.
Destarte, o Direito do Trabalho surgiu e se desenvolveu em face dos movimentos coletivos de trabalhadores, como fórmula encontrada pelos Estados capitalistas para sua preservação[12][12] diante das crescentes idéias socialistas e comunistas, geradas pela deterioração das condições sociais e laborais da classe operária e pobre que o liberalismo, através de seus postulados, agravou. Uma das formas utilizadas para impedir esta deterioração das condições sociais e laborais foi a limitação da autonomia privada através do intervencionismo estatal.
O Direito do Trabalho, portanto, desprendeu-se do Direito Civil tradicional em face da ruptura que representou com os postulados básicos do Estado Liberal.
Sugerem-se, então, as indagações: deixaram de existir os motivos para a manutenção deste intervencionismo estatal nas relações laborais? Justifica-se ainda a limitação da autonomia privada?
Algumas respostas a estas indagações podem ser encontradas no depoimento de um trabalhador desconhecido, reproduzido pelo jornal Folha de S. Paulo[13][13]: “Ir para a rua é a maior preocupação da família de Antônio Gomes da Silva, 39. ‘Perdi o emprego de porteiro porque terceirizaram o serviço e não aceitei o corte no salário de R$ 420 para R$ 350. Agora não tenho como pagar o aluguel.’ Silva vive com a cesta básica que recebe da igreja. ‘Não dá nem para o mês, porque somos em cinco em casa.’”
A evolução do conceito de autonomia privada no âmbito do Direito Civil, da mesma forma, parece-nos fornecer o encaminhamento para a solução.
3. AUTONOMIA PRIVADA – RELATIVIDADE DO CONCEITO
O conteúdo da autonomia da vontade ou da autonomia privada está intrinsecamente vinculado ao contexto histórico[14][14]. Portanto, para ser compreendida necessário verificar o ambiente em que se consolidou e as modificações que se sucederam.
O Estado moderno, onde o Direito Civil passou a ter os contornos tradicionais e a autonomia da vontade se afirmou como “pedra angular do sistema civilístico”[15][15], surgiu como reação contra o Estado absoluto, a fim de impor limitação ao poder do príncipe.
O Estado absolutista, por sua vez, representou reação contra a sociedade medieval, eminentemente pluralista, provocando a unificação das fontes de produção jurídica na lei e de todos os ordenamentos jurídicos superiores e inferiores no ordenamento jurídico estatal, que representava a expressão da vontade do príncipe[16][16]. O objetivo foi a liberação contra a supremacia da Igreja universal e contra a supremacia do Império universal, a fim de formar os Estados nacionais, bem como a absorção dos ordenamentos jurídicos inferiores (senhores feudais, autonomia comunais e privilégios das corporações). Este objetivo foi alcançado, porém o modelo trouxe os efeitos negativos, representados principalmente pelo abuso de poder do soberano.
As fórmulas para obter limitação a este poder podem ser classificadas[17][17] em três grandes grupos: teorias dos direitos naturais ou jusnaturalismo: trata-se de um limite externo, segundo a qual existe, além do direito imposto por vontade do príncipe (direito positivo), um direito que pertence a todos os indivíduos, inerentes ao próprio homem (direitos naturais), que independem do Estado, devendo este reconhecê-los e garanti-los: Estado liberal (John LOCKE); teorias da separação dos poderes: trata-se de limite interno, através da distribuição das funções estatais (MONTESQUIEU); teorias da soberania popular ou democracia: preconiza que a forma de limitar o poder e impedir o seu abuso é atribuindo o poder a quem não pode abusar dele: a vontade geral (Jean-Jacques ROUSSEAU).
Estas fórmulas, respaldadas nas concepções da filosofia da consciência[18][18], bem como na transformação de uma sociedade feudal para uma sociedade capitalista, deram a configuração do Estado liberal, que tinha no contrato o instrumento para a consecução de seu principal valor: a circulação de riquezas. “O contrato era tido como instrumento de circulação de riquezas, constituindo-se em adequado e legítimo mecanismo para que a classe em ascensão (burguesa) tivesse, à sua disposição, um meio legal para obter da classe aristocrática em decadência a tradição do bem jurídico mais importante para aquele sistema jurídico que era o real imobiliário. Estava consagrado o dogma da vontade e o contrato definido como instrumento de sua convalidação. Reinava a idéia, conforme já havia preconizado KANT, posteriormente descrita por FOUILLÉE (1838-1912): ‘Qui dit contractuel, dit juste’”[19][19]
Assim, nos séculos XVII, XVIII e XIX, por influência das concepções filosóficas então em vigor, o contrato “tinha por base o postulado jusnaturalista que individualizava na vontade humana a fonte primeira de todo o efeito jurídico, a energia criadora dos direitos e obrigações legais”[20][20]. Repelia-se qualquer interferência do Estado no ajustado entre os indivíduos, pois o pactuado era lei entre as partes e deveria ser cumprido, não admitindo interferências externas (pacta sunt servanda).
Estas características, todavia, passaram a sofrer a influência das transformações da sociedade e da própria função do Estado, pois a liberdade do sujeito não estava mais atendendo as necessidades e os valores que a sociedade passou a priorizar. Assim, a liberdade do sujeito cede lugar à funcionalização do contrato, sujeitando-se a vontade individual ao direcionamento heterônomo. Assim, como explica Ana PRATA, “a juridicidade do acto ou da relação afere-se pela dignidade do interesse em causa, e o juízo sob essa dignidade é um juízo normativo informado por critérios supraindividuais”[21].
A autonomia privada, sofre, assim, as inflexões das transformações da sociedade, passando a ter outros contornos, mas sem se desnaturar: “O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organização econômica em cada época prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquele que é - e continua a ser - a sua função fundamental no âmbito das economias capitalistas de mercado: isto é, a função de instrumento da liberdade de iniciativa econômica. Está agora claro que as transformações do instituto contratual, que designamos em termo da sua objectivação, não contrariam, mas antes secundam, o princípio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correta: autonomia privada, portanto, não como sinônimo de “autonomia da vontade individual”, mas como forma jurídica e legitimação da liberdade econômica, da liberdade de prosseguir o lucro ou, então, de atuar segundo as conveniências de mercado (...) Por outras palavras, as tendências objectivistas do direito moderno não vão necessariamente contra o princípio da autonomia privada, porque este - como já se tinha advertido - não se identifica com o “dogma da vontade””[22][22]
As desigualdades materiais entre os indivíduos, por onde se canalizou a exploração desacerbada, que, por sua vez, conduziu à própria autodestruição do modelo de liberalismo clássico[23][23] e foi a alavanca propulsora do surgimento do Direito do Trabalho, também influiu decisivamente na limitação da autonomia privada. Com efeito, a conclusão é inexorável de que não há igualdade entre contrato formalizado entre desiguais, sem a proteção legal do mais fraco. Como diz o poeta, "pois sempre aos pés de inexorável Siva / O fraco é devorado pelo forte!"[24][24] Ou ainda, como dizia HOB-HOUSE em 1911, “liberdade sem igualdade é um nome de nobre som mas de esquálido significado”.[25]
Neste sentido Enzo Roppo observa que “os fenômenos particulares de restrição da liberdade contratual (...) registram-se sempre que as partes da relação se encontram, relativamente ao objeto daquela, em posições de forma econômica - social desigual (e por isso de desigual “poder contratual”), que permitem ao contraente “forte” impor a sua vontade unilateral ao contraente “débil”, o qual é constrangido a acatá-la”[26].
A solução para esta desigualdade está na intervenção estatal, que representa uma das formas de limitação da autonomia privada: “... o remédio, consiste, então, em regra, numa intervenção autoritária externa do poder público - geralmente do legislador - que reage às restrições ou à expropriação de fato da liberdade contratual das “partes débeis”, restringindo, por sua vez, mas com prescrições normativas formais, a liberdade contratual das “partes fortes” do contrato, pois já sabemos que é o exercício da liberdade contratual dos contraentes em posição de superioridade econômica e social a causar diretamente a supressão da liberdade contratual dos contraentes em posição econômica e socialmente deteriorada”[27]
É preciso lembrar que a proteção legal do economicamente mais frágil, do hipossuficiente, nas relações jurídicas não representa mais exclusividade do Direito do Trabalho, muito menos encontra-se superada. Melhor exemplo desta afirmação é verificada no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.90). Neste diploma estão consagradas regras que retratam típico regime de intervenção estatal com o propósito de proteger a parte mais vulnerável das relações de consumo. Veja-se, para tanto, o art. 4º, inciso I, que consagra como princípio da Política Nacional de Relações de Consumo o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”, ou o inciso II deste mesmo artigo, prevendo a “ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor”, através da “presença do Estado no mercado de consumo” (c). O art. 6º do referido Código consagra ainda, entre os direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova, pelo Juiz, quando verificar a sua condição de “hipossuficiente”[28][28], expressão esta cunhada no âmbito do Direito do Trabalho.
A concepção contemporânea de Estado Democrático de Direito, ideal introduzido em nosso país pela Constituição Federal de 1988, de igual forma implica em impor novos contornos restritivos à autonomia privada, pois “tem como questão fundamental a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do asseguramento mínimo de condições mínimas de vida ao cidadão e à comunidade”[29][29].
Daí porque se mostra imperiosa a necessidade de aplicação dos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Carta Magna, onde estão revelados os valores máximos da sociedade, nas relações interprivadas, como instrumento de delimitação da autonomia da vontade, especialmente em países como o nosso, onde os “índices de opressão socioeconômica” são elevados e se apresentam em constante crescimento: “Se mesmo em Estados desenvolvidos e que, de fato, assumem (em maior ou menor grau) as feições de um Estado democrático (e social) de Direito já se aceita – (...) – que nas relações cunhadas pela desigualdade, o particular mais ‘poderoso’ encontra-se diretamente vinculado aos direitos fundamentais do outro particular (embora ambos sejam titulares de direitos fundamentais), mais ainda tal vinculação deve ser reconhecida na ordem jurídica nacional, onde, quando muito, podemos falar na previsão formal de um Estado Social de Direito que, de fato, acabou sendo concretizado apenas para uma diminuta parcela da população” [30][30].
Estes valores já vêm sendo explorados pela doutrina e mesmo jurisprudência para a reconstrução de um novo Direito Civil, que hoje ainda esta fundado formalmente na estrutura de sua concepção tradicional oitocentista. Daí se sustentam a necessidade de repersonalização do direito civil[31][31] e na construção de um Direito Civil constitucionalizado[32][32], a partir da interpretação de seus institutos conforme os princípios da Constituição Federal.
As normas de direito privado, editadas segundo os postulados do Estado Liberal, passam a ser interpretadas conforme a constituição, passando a autonomia privada ter outros contornos, mais próximos daqueles que deram fundamento ao direito do trabalho: “Despatrimonialização, dignidade da figura do contratante e função social do contrato encontram o seu fio condutor na figura do homem e no seu livre desenvolvimento, refundando-se o Direito Civil em torno do respeito aos valores da pessoa. A autonomia contratual, antes de ser instrumento de circulação de riquezas, no atual estágio de desenvolvimento constitucional, presta-se ao livre desenvolvimento doa pessoa do contratante, sem que dela se possa excluir um quase inevitável conteúdo patrimonial mínimo”[33]
Exemplo da adoção pela jurisprudência destas novas concepções no âmbito do Direito Civil pode ser encontrado no seguinte precedente:
“RESP - CIVIL - LOCAÇÃO - MULTA - VALOR - A antiga parêmia – o contrato faz lei entre as partes - hoje, devido ao sentido social da norma jurídica precisa ser analisada "cum gnamis salis". O aresto afrontado foi sensível a esse aspecto. Tanto assim, fundamenta: "A previsão contratual não tem assim valor absoluto e nem pode superar o justo. "Os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções sofrem limitações impostas pela idéia de ordem pública, entre cujas normas se encontram as leis do inquilinato" (2º TA CIVIL SP, Ap. nº 280.300-1, Rel. Juiz GILDO DOS SANTOS – RT 662/133). Ou em outras palavras, dentro da moderna tendência social do direito, 'Aquele que se mostra fraco, ainda que por culpa própria, tem direito de ser protegido' (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, 4º vol., págs. 204/205, 16ª ed.). Consequentemente, impõe-se a redução da multa compensatória aos limites do razoável, aplicando-se para tanto 'as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece' (art. 335, CPC). E nesse prisma, conforme já se destacou, o normal é a afixação da multa compensatória no equivalente a três meses de aluguel, portanto ficando adotado tal limite" (RESP 187492/SP – Recurso Especial - 1998/0065070-9 – 6ª T, do STJ - Relator Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO – decisão unânime - DJU 08.03.99 – p. 263)
4. CONCLUSÃO - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONALIZADO: A FÓRMULA PARA UM NOVO DIREITO DO TRABALHO
A doutrina e jurisprudência, de uma maneira geral, não têm enfrentado esta nova dimensão no âmbito do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho continua a ser interpretado exclusivamente com base na legislação ordinária, olvidando-se que desde 1988 vigora em nosso país uma nova ordem constitucional, fundada nos princípios do Estado Democrático de Direito, comprometido com a efetividade da igualdade material[34][34]. Ao contrário, verifica-se uma tendência justificada mais no fenômeno denominado de “globalização”, sustentada na política capitalista denominada de “neoliberalismo” e que tem como meta a flexibilização e a desregulamentação da legislação trabalhista, como se no âmbito das relações de trabalho tivesse deixado de existir a desigualdade material e a opressão do economicamente mais forte sobre a parte mais fraca da relação.
Entretanto, a realidade se mostra mais perversa e agravada pelos novos modelos de exploração de mão-de-obra, descentralização e transnacionalização da produção, desemprego estrutural e exploração especulativa dos capitais financeiros.
Mesmo a relação coletiva de trabalho, que antes se mostrava como solução para mitigar os efeitos das desigualdades individuais, já não produz o mesmo efeito, especialmente porque as transformações ocorridas no universo do mundo do trabalho no capitalismo contemporâneo fragilizaram o sindicato, sua representatividade e força reivindicativa. Como observa Enzo ROPPO, a solução para a desigualdade material através da contratação coletiva somente se mostrava viável ante a existência especialmente de duas condições: movimento sindical organizado e sustentáculo através da arma da greve: “Nas relações entre empresários e trabalhadores subordinados, na verdade, aquele tipo de solução tornou-se possível por força de um reequilíbrio substancial das posições de poder contratual das partes, por sua vez determinado pela formação e pelo desenvolvimento de um movimento sindical organizado, a cujas reivindicações e iniciativas oferecia sustentáculo decisivo a arma da greve. Onde faltem estas condições, faltam os próprios pressupostos para que possa realizar-se aquela recuperação da “contratualidade” num pé de igualdade substancial entre as partes contrapostas do contrato”[35]
Diante desta crise resta ao Direito do Trabalho fazer o caminho de volta, buscando em sua origem, ou seja, no Direito Civil, em suas concepções contemporâneas e no que vem sendo chamado de Direito Civil Constitucionalizado, a solução para o seu resgate.
Parece-nos estar aí a fórmula para a reconstrução do Direito do Trabalho: buscar no Direito Civil os novos elementos para sua justificação, superação da crise que atravessa e manutenção da restrição da autonomia privada, inclusive no âmbito coletivo.
Como se vê, com esta reflexão não estamos propondo a solução da problemática, mas apenas vislumbrando um caminho ainda a ser percorrido para encontrá-la.
Referências bibliográficas:
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
Faculdade de Direito
Curso de Pós-graduação em Direito
Professor Luiz Edson Fachin
Projeto de ensaio teórico
Mestrando Arion Mazurkevic
[1][1] Segundo o projeto de lei, o art. 618 da CLT passará a ter a seguinte redação: “As condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho”.
[2][2] Por exemplo, “1 – EMBARGOS DO RECLAMANTE – HORAS “IN ITINERE” – ACORDO/CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ESTABELECENDO COMO “IN ITINERE” APENAS AS HORAS SUPERIORES A NOVENTA MINUTOS DIÁRIOS – VALIDADE – A Constituição Federal, além de reconhecer, expressamente, em seu artigo 7º, inciso XIV, as convenções e acordos coletivos de trabalho, dispõe, no § 2º, do artigo 114, que as categorias dissidentes só podem buscar a prestação jurisdicional do Estado, após a tentativa de negociação coletiva. Verifica-se, deste modo, que a atual Carta Magna quis privilegiar a negociação coletiva, incentivando o entendimento direto das categorias, independente da intervenção do Estado. E como reforço à negociação coletiva, a Constituição Federal passou a admitir a flexibilização das normas laborais mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, tornando viável a redução dos salários, a diminuição da jornada de trabalho e a adoção de turnos de revezamento superiores a seis horas, conforme se vê nos incisos VI, XIII e XIV, do seu artigo 7º. É, portanto, viável considerar como “IN ITINERE” apenas as horas superiores a noventa minutos diários. Embargos não conhecidos.(...)” (TST – ERR 462913 – SBDI 1 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – DJU 27.10.2000 – p. 537)
[3][3] por exemplo: “HORAS EXTRAS – TURNOS ININTERRUPTOS – CONVENÇÃO COLETIVA – VALORIZAÇÃO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA – Não carece de eficácia jurídica, a convenção coletiva que estabelece jornada de 44 horas semanais, em turnos ininterruptos de revezamento, ante a clara dicção do artigo 7º, XXVI, da Carta Constitucional. É imprescindível valorizar a negociação coletiva firmada na boa-fé, como forma de incentivo à autocomposição dos conflitos pelos próprios interessados. Renegar sua eficácia, sob pretextos outros, que não o de eventual incapacidade da parte, ilicitude de seu objeto ou de inobservância de sua forma prescrita ou não defesa em lei, é afrontar a inteligência que emana do artigo 7º, inciso XXVI, da Carta Política, que veio de prestigiar o acordo e/ou convenção coletiva como instrumento apto a dirimir dúvidas e conflitos sobre condições de trabalho e de salário pelos próprios interessados, através de suas legítimas representações sindicais. Recurso de revista provido.” (TST – RR 368699 – 4ª T. – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 14.05.2001 – p. 1253).
[4][4] Consagrado pelo precedente nº 88 da SDI-1: “GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR, *SALVO PREVISÃO CONTRÁRIA EM NORMA COLETIVA, NÃO AFASTA O DIREITO AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA ESTABILIDADE. (ART. 10, II, "B", ADCT).”
[5][5] A doutrina mais abalizada faz a distinção entre autonomia da vontade, relacionada com voluntarismo, e a autonomia privada, com conotação mais objetivista. Entretanto, não obstante a relevância desta distinção, como não traz maiores implicações para os fins propostos nesta abordagem, tratamos os termos como sinônimos.
[6][6] Dispõe o art. 444 da CLT: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”
[7][7] economista da PUC-RJ e ex-presidente do Banco Central. Artigo escrito em colaboração com o doutor Laudelino da Costa MENDES
[8][8] Revista Veja de 13.03.2002, p. 102.
[9][9] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno, 2002, p.110.
[10][10] citado por MAGANO, Octávio Bueno, Manual de Direito do Trabalho - Parte Geral, 1985, p. 13.
[11][11] Ob. cit., pág. 18.
[12][12] Neste sentido Reinaldo PEREIRA E SILVA, citado por Lênio Luiz STRECK, observa que o “Estado intervencionista não é uma concessão do capital, mas a única forma de a sociedade capitalista preservar-se, necessariamente mediante empenho na promoção da diminuição das desigualdades socioeconômicas”
[13][13] edição de 28.04.2002.
[14][14] Neste sentido Ana PRATA pontifica: “A elaboração de qualquer conceito jurídico implica uma operação de abstracção: afirmar-se o caráter essencial de uma dada qualidade relativamente a outras, consideradas secundárias, e assim se procede à unificação numa categoria única de um conjunto de relações de conteúdos muito diversos. Ora, o seleccionar do poder jurídico da vontade livre como característica diferenciadora do negócio jurídico – isto é, o trazer para o primeiro plano da autonomia privada – é uma operação historicamente marcada. Só a partir dela tem relevo conceitual jurídico a autonomia privada” (A tutela constitucional da autonomia privada, 1982, p. 11-12).
[15][15] FACHIN, Luiz Edson. Novo conceito de ato e negócio jurídico, 1988, p. 54.
[16][16] “O Estado absoluto nasce da dissolução da sociedade medieval, que era de caráter eminentemente pluralista. Dizendo que a sociedade medieval tenha um caráter pluralista, queremos afirmar que o direito segundo o qual estava regulada originava-se de diferentes fontes de produção jurídica, e estava organizado em diversos ordenamentos jurídicos” (BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 2000, p. 17).
[17][17] BOBBIO, Norberto, ob. cit., p. 24-26.
[18][18] Que teve em Emanuel KANT o seu principal idealizador, o qual concebeu, através do método de análise do sujeito transcendental, a natureza autolegisladora da vontade pura, independente de todo motivo externo. Vide SALGADO, Joaquim Carlos, A idéia de justiça em Kant – seu fundamento na liberdade e na igualdade, 1986.
[19][19] NALIN, Paulo, ob. cit., p. 109.
[20][20] ROPPO, Enzo, O contrato, 1988, p. 297.
[21][21] Ob. cit., p. 23.
[22][22] ROPPO, Enzo, ob. cit., p. 310-311.
[23][23] NALIN, Paulo, ob. cit., p. 109.
[24][24] CORREIA, Raimundo
[25][25] citado por LEITE, Julio Cesar do Prado. A internacionalização da economia e a proteção do trabalhador, in Globalização – Neoliberalismo e Direitos Sociais”, 1997, p. 32.
[26][26] Ob. cit., p. 319.
[27][27] ROPPO, Enzo, ob. cit., p. 319.
[28][28] O artigo citado dispõe: “art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
[29][29] STREK, Lênio Luiz, ob. cit., p. 39.
[30][30] SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituição concretizada – construindo pontes com o público e o privado. Org. SARLET, Ingo Wolfgang, 2000, pág. 152.
[31][31] A necessidade de repersonalização do direito civil encontra justificativa precisa em Orlando de CARVALHO: “dentro do mundo do direito, o direito civil constitui aquele círculo em que é menos fungível o indivíduo como tal. Restaurar a primazia da pessoa é assim o dever número um de uma teoria do direito que se apresente como teoria do direito civil “. Justamente por isso “a necessidade de “repersonalizar” o Direito Civil, colocando no topo da sua regulamentação, não o homem abstrato do liberalismo econômico, mas o homem concreto da sociedade contemporânea, na busca de um humanismo socialmente comprometido. Necessidade também, de referir constantemente o Direito aos interesses, considerando-o, na linha de um Heck, como um ‘serviço da vida’, mas, diferentemente dele, de uma vida inserida numa dinâmica histórica que aponta para uma autêntica emancipação pessoal” (A teoria geral da relação jurídica, 1981, p. 92 e 100-101).
[32][32] Segundo Maria Celina B. M. TEPEDINO, a Constituição Federal, ao consagrar como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, priorizando como objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, assim como a erradicação da pobreza, colocou a pessoa humana e os valores existenciais no vértice do ordenamento jurídico, o que deve orientar todas as normas e ramos do direito, perdendo sentido a distinção entre público e privado (A caminho de um direito civil constitucional, in Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32).
[33][33] NALIN, Paulo, ob. cit., p. 251
[34][34] STRECK, Lênio. Hermenêutica jurídica e(m) crise., p. 32 a 45.
[35][35] Ob. cit., p. 319
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